Endringer i konkurranseloven (innføring av markedsetterforskning)

NHO positive til tiltak som bidrar til sunn konkurranse, forutsatt at tiltakene er nødvendige og hensiktsmessig innrettet. Vi mener imidlertid at regjeringens forslag ikke er utredet grundig nok, og at en eventuell ordning derfor må innlemmes i Konkurranselovutvalgets mandat.

Økt uforutsigbarhet for bedriftene

Den mangelfulle utredningen gjelder blant annet den uforutsigbarheten som vil oppstå for bedriftene.

Konkurransetilsynet håndhever i dag lovens forbud og påbud, som langt på vei er basert på et felleseuropeisk regelverk. Lovforslaget innebærer en helt annen rolle for tilsynet, der det i praksis kan regulere markeder.

Vi understreker at tilsynet kan gripe inn overfor bedrifter som verken har brutt loven eller gjort noe kritikkverdig eller galt. Det er ikke snakk om sanksjoner eller håndheving. For eksempel kan det gripes inn overfor en bedrift på grunn av konkurrenters eller forbrukeres atferd. Begrepet "markedsetterforskning" er derfor et misvisende begrep, fordi det gir assosiasjoner til at det nettopp er gjort noe galt.

Og tilsynet kan gripe inn overfor en bedrift basert på hypoteser om fremtidige forhold i markedet. En ny ordning vil gjelde uavhengig av sektor, bransje, virksomhet, forretningsmodell, størrelse på markedet og geografi, bortsett fra i markeder som er politisk regulert.

I praksis vil forslaget innføre en form for latent regulering, med utpregete skjønnsmessige kriterier for inngrep. Bedrifter kan risikere at Konkurransetilsynet griper inn i eksisterende virksomhet som er helt lovlig – men bedriftene vet ikke hvor den grensen går.

Nye påbud og forbud kan pålegges av Konkurransetilsynet uten demokratisk styring, instruksjon eller kontroll fra Stortingets og regjeringens side. Da næringsministeren presenterte forslaget og bekymret seg for dagligvarebransjen, sa hun at markedsetterforskning skal "bidra til bedre konkurranse, lavere priser og mer utvalg". En instruks om dette kan hun likevel ikke gi, for det skal være opp til Konkurransetilsynet – på uavhengig og faglig grunnlag – å gripe inn (punkt 4.1.3). Inngrep kan også gå imot politiske ønsker. Slik overføring av myndighet er ikke vanlig. Utgangspunktet må være at det er Stortinget gjennom lovgivning og regjering gjennom forskrifter som gir og endrer spilleregler for næringslivet.

Markedsetterforskning kan ende med rene forvaltningsinngrep i bedrifters ressurser, investeringer og innovasjoner. Men verktøyet vil gjelde også for bedriftenes mulige fremtidige investeringer. I høringsnotatet skrev departementet at "mangel på forutberegnelighet kan i verste fall føre til at insentivene til å innovere eller nye produkter reduseres". Av proposisjonen (punkt 5.1) er det forutsatt og ønsket at den nye ordningen nettopp vil ha slike "allmennpreventive virkninger". Stortinget får imidlertid ikke vite noe mer om hva dette vil gjøre med norske bedrifters lyst til å legge ned ressurser i utvikling og vekst.

Det sier seg selv at den foreslåtte ordningen er svært inngripende overfor bedrifter, og bedriftene oppfatter det som alvorlig. Derfor var det sterke innvendinger fra dem i departementets høring. De er helt summarisk regnet opp i proposisjonen punkt 2.1.3 og ellers spredt rundt i proposisjonen. Vi oppfordrer komiteen til å sette seg grundig inn i innvendingene i høringssvarene.

Vi ønsker bedrifter som vokser og som skaper verdier og arbeidsplasser. Da er det paradoksalt at regjeringen vil innføre et verktøy uten at vi vet mer om de ulempene det kan ha.

Stort behov for rettssikkerhet

En så dyptinngripende inngrepsmulighet som er foreslått, krever grundige vurderinger av både reell og formell rettssikkerhet for dem som kan bli rammet. I høringen var flere kritiske blant annet til at ordningen kan utfordre grensene i Grunnloven og EMK, som utgjør minimumsvern for bedrifter og innbyggere. Innvendingene hadde sammenheng også med at vurderingstemaene er svært skjønnsmessige. Det er en kjensgjerning at tilsynets vedtak i andre saker er satt til side flere ganger. I rettssaker er det dessuten tvilsomt om det er mulig med en reell overprøving av vurderingene, ikke minst av hypoteser om fremtidige forhold.

Vi vil også peke på at ordningene i andre land har garantier for rettssikkerhet som ikke er foreslått i Norge. I Storbritannia er det for eksempel konkurransetilsynets styre som utpeker et eget "paneI" som leder saksbehandlingen. Den danske regjeringen skrev at det overordnede Konkurrancerådets konkurranserettslige og økonomiske ekspertise skal brukes før det danske tilsynet innleder etterforskning. Heller ikke det islandske eller det tyske konkurransetilsynet er enerådende i saksbehandlingen.

Norge skiller seg altså fra de andre landene ved at vi ikke skal noe eget organ som kan ta beslutningen om å åpne markedsetterforskning, se punkt 4.4.1.3: Vårt konkurransetilsyn skal både sette i gang etterforskning – uten klageadgang – og vedta tiltak. Departementet mener det er "lite hensiktsmessig" med et eget organ, og at det i praksis ikke er noen fare for at Konkurransetilsynet ikke opptrer nøytralt i alle deler av saksbehandlingen.

Forslaget går også ut på at tilsynet kan gripe inn overfor konkurransebegrensninger som ennå ikke finnes, se punkt 3.4.3.1. Etter det vi er kjent med, er det verken i Storbritannia, Island eller Danmark adgang til inngrep på grunnlag av mulige, fremtidige konkurranseutfordringer.

Ulemper/kostnader og nytte

Forslaget fører også med seg andre ulemper enn uforutsigbarhet for bedriftene.

Inngrepssaker vil føre til stor ressursbruk for næringslivet. Bedriftene må bruke ressurser for å beskrive markedsforhold mv. for tilsynet, i tillegg til den opplysningsplikten de allerede har. Vedtak vil få store konsekvenser, og det er som nevnt ikke alltid Konkurransetilsynet har rett. Med så alvorlige inngrep som kan være aktuelle, er det åpenbart at vedtak vil bli utfordret i klagenemnda og i domstolene, se punkt 5.2 og 5.3. Både tids- og ressursbruk vil bli omfattende hos både bedriftene og staten, også etter at tilsynet kan ha brukt mer enn to år på saksbehandling før inngrep er vedtatt.

Konkurransetilsynet skriver at de vil trenge 10-12 ekstra årsverk, i tillegg til utvikling og drift av teknologisk infrastruktur. I 2025-budsjettet er realveksten foreslått til halvannen million. Skal tilsynet gjøre den jobben forslaget forutsetter, vil det altså føre til svekkelse av behandling av andre saker, som totalt sett kan "innebære negative virkninger for konkurransen og forbrukere" (punkt 5.2).

Departementet gjør et ganske stort poeng ut av erfaringene i andre land. Island har hatt verktøyet i ti år, men har aldri grepet inn. For Storbritannias del skriver departementet om beregnede besparelser for samfunnet, men ikke noe om hyppigheten av inngrep. Konkurransetilsynet skriver på sin side at det der har vært rundt ett inngrep i året i gjennomsnitt. Men markedet i Storbritannia er flere ganger større enn det norske.

Det er langt fra sikkert at et norsk verktøy vil ha de store effektene departementet ser for seg.

Anbefalinger

En ordning med markedsetterforskning vil være noe grunnleggende nytt i norsk konkurransepolitikk. Vi mener det må utredes grundigere. Dette haster ikke mer enn at det er tid til utredning, slik de gjør i Sverige. Vi mener det beste alternativet er at oppdraget blir gitt Konkurranselovutvalget, som fortjenestefullt ble oppnevnt samme dag som lovforslaget ble lagt frem. I så vil markedsetterforskning bli sett i sammenheng med de andre virkemidlene i konkurranseloven.

Hvis det likevel ender med et flertall for forslaget, vil vi – i det minste – be om at Stortinget sløyfer den delen av forslaget som gjelder tvungent salg av virksomhet. I løpet av drøyt 20 år har britene pålagt salg bare to ganger, på Island null. Den nye danske loven har ikke en slik mulighet. Videre bør det ikke være adgang til å gripe inn i mulige, fremtidige markedsforhold.

Norges Eiendomsmeglerforbund støtter departementets forslag om innføring av markedsetterforskning som virkemiddel i Konkurranseloven.

Markedsetterforskning kan være et aktuelt virkemiddel i alle markeder der konkurransen er begrenset eller står i fare for å bli begrenset. Vårt innspill gjelder markeder for produkter og tjenester knyttet til bolighandelen.

Vår erfaring er at terskelen for å konstatere brudd på konkurranseloven og gjennomføre effektive sanksjoner er skyhøy. Konkurransetilsynet velger i mange tilfeller å ikke innlede etterforskning, fordi det krever store ressurser og muligheten for å vinne fram i rettsapparatet er svært begrenset.

Kjøp og salg av bolig er livets viktigste handel for de fleste forbrukere. Selgerens transaksjonskostnader er ikke bare knyttet til eiendomsmeglerens honorar, men en lang rekke andre produkter og tjenester som forbrukerne er avhengig av ved omsetning av bolig. En stor andel av kostnadene er knyttet til innhenting av opplysninger, dokumentasjon, annonsering, tilstandsanalyse, foto, forsikringer m.v.

Virksom konkurranse vil være avgjørende for kvaliteten og prisen på alle produkter og tjenester som tilbys i bolighandelen. De samlede transaksjonskostnadene kan også påvirke mobiliteten i samfunnet. Blir kostnadene for høye blir terskelen for å bytte bolig høyere, og boligmarkedet mindre effektivt.

Eiendomsmeglere opererer i et marked med sterk konkurranse. Derfor er det et betydelig kostnadsfokus i bransjen. I NOU 2021:7 Trygg og enkel eiendomsmegling har utvalget analysert bransjens utvikling. Analysen viser at kundetilfredsheten har økt i takt med innfasing av høyere kvalifikasjonskrav og en rekke nye oppgaver tillagt bransjen, samtidig som gjennomsnittsprisen per boligformidling har vært nesten uendret målt i faste kroner for perioden 2009 til 2019. Boligselgerne får med andre ord eiendomsmeglingstjenester av høyere kvalitet til uendret pris. Dette er et uttrykk for en betydelig effektivisering, blant annet ved digitalisering av rutineoppgaver, som følger med virksom konkurranse i markedet for eiendomsmeglingstjenester.

For å sikre god kvalitet og markedsmessig prisdannelse må det imidlertid være konkurranse i alle ledd i bolighandelen, herunder andre tjeneste og produktspektre boligselgere- og kjøpere er avhengig av. I motsatt fall vil transaksjonskostnadene lett vokse ut av proporsjoner uten at kvaliteten øker tilsvarende. NEF har erfart at fravær av virksom konkurranse kan bidra til dårligere og dyrere løsninger uten at Konkurransetilsynet har reell mulighet til å gripe inn. Et eksempel her er debatten knyttet til konkurransen i markedet for rubrikkannonser.

Departementets forslag om markedsetterforskning vil gi en helt annen mulighet til å påvirke markeder der det er svak konkurranse. NEF vil særlig fremheve den muligheten Konkurransetilsynet vil få til å jobbe forebyggende med hjemmel til å pålegge foretak å gjennomføre avhjelpende tiltak uten at foretaket har brutt noen av konkurranselovens forbudsbestemmelser.

Avhjelpende tiltak kan være atferdsmessige, dvs. at foretaket pålegges å opptre på en bestemt måte for fremtiden, eller strukturelle, dvs. at foretaket pålegges å selge deler av foretaket. Vi vil også fremheve at forslaget innebærer at det ikke er påkrevet at det er foretakets egen atferd som skaper konkurranseproblemene, det kan f.eks. skyldes andre forhold som offentlige tiltak eller en bestemt markedsstruktur. Kriteriet er at det foreligger «forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen».

På denne måten får Konkurransetilsynet større mulighet til å endre markedsadferd i markeder preget av få aktører, og ulikt styrkeforhold mellom aktørene, der markedsadferd i dag er egnet til å begrense konkurransen, selv om forholdene ikke rammes av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven. Brukt på riktig måte vil slike tiltak kunne bidras til virksom konkurranse med bedre produkter og tjenester til bedre priser. Det vil åpenbart være samfunnstjenlig.

Vi støter også kravet til åpen høring før Konkurransetilsynet starter en markedsetterforskning, hvor alle berørte aktører inviteres med i dialog. Dette vil sikre transparens og redusere risikoen for uforholdsmessige tiltak overfor enkeltaktører. NEF forutsetter samtidig at behovet for rettssikkerhet og forutsigbarhet i saker om markedsetterforskning blir tilfredsstillende ivaretatt.

Finans Norge er en landsforening i NHO og stiller seg bak NHOs redegjørelse.  

På lik linje med NHO er Finans Norge for effektiv konkurranse og ser viktigheten av at konkurransemyndighetene har tilstrekkelige virkemidler for å sikre effektiv konkurranse. Før ordninger settes i verk, er det imidlertid avgjørende at forslag er tilstrekkelig utredet og grundig vurdert.  

Dette forslaget har vært på høring. I høringssvarene har et stort flertall pekt på behovet for en grundigere utredning. Vi opplever at dette ikke er fulgt opp av departementet. Departementet hadde, og Stortinget har imidlertid fortsatt, muligheten til å utrede dette nærmere gjennom det nedsatte Konkurranseutvalget.  

Forslaget om nytt markedsetterforskningsverktøy er bransjenøytralt og gir Konkurransetilsynet virkemidler langt utover dagens mandat. Bakgrunnen for forslaget synes å være konkurransesituasjonen i dagligvaremarkedet. Verken Finans Norge eller finansnæringen for øvrig var på høringslisten til departementet. I tillegg var det vist til utfordringer i digitale plattformmarkeder mv. Behovet for verktøyet i andre bransjer, herunder finans, er ikke nærmere vurdert og det er dermed ikke avklart om de samme problemstillingene og manglene gjør seg gjeldende i disse bransjene. Finans Norge savner også en vurdering av hvorfor dagens konkurranselov ikke ivaretar de bekymringene departementet viser til. Uten en slik vurdering er det en risiko for at det nye verktøyet er overflødig og kan føre til en dobbeltregulering som en generelt ønsker å unngå fra både et forvaltningsrettslig- og et lovgiverperspektiv.  

Ett særlig moment som ikke er tilstrekkelig utredet sett fra finansnæringens ståsted, er forholdet til sektorlovgivningen. Flere av regelverkene finansnæringen må forholde seg til er basert på konkurransehensyn, for eksempel PSD2, som allerede er innført i Norge, PSD3 er på trappene fra EU sammen med FIDA. Disse regelverkene skal blant annet bidra til tilgang for tredjeparter. Videre har finansnæringen forbud mot produktpakking og kryssalg i finansforetaksloven og finansavtaloven. Ytterligere inngrepskompetanse kan både føre til uforutsigbare rammevilkår og utilsiktede konsekvenser ved overlappende eller motstridende reguleringer. Disse utfordringene er ikke adressert av departementet og underbygger etter vårt syn at forslaget ikke er tilstrekkelig utredet.  

Forslaget gir Konkurransetilsynet hjemler til å drive struktur- og atferdskontroll basert på en skjønnsmessig hjemmel og uten forutgående lovgiverprosess. Dette kan medføre en uforutsigbarhet for aktørene når og om Konkurransetilsynet vil gripe inn.  

Dersom Konkurransetilsynet underlegger en virksomhet markedsetterforskning vil dette vil dette kunne beslaglegge betydelige ressurser over lang tid for virksomheter som er under etterforskning. Prosessene vil ofte være komplekse og faktatunge med påfølgende behov for eksterne rådgivere.   

I motsetning til i UK (og Island) som er de eneste landene som har innført markedsetterforskningsverktøy, legger det norske forslaget opp til at det er opp til Konkurransetilsynet både å (i) beslutte om markedsetterforskning skal iverksettes og (ii) eventuelt ilegge tiltak. I UK er kompetansen for disse beslutningene lagt til et uavhengig organ. I proposisjonen vises det til at Norge ikke har et lignende prosessuelt system, og at vedtakskompetansen bør følge prosessen for Konkurransetilsynets vedtak for øvrig. Ettersom iverksettelse og vedtak i forbindelse med markedsetterforskning beror på Konkurransetilsynet skjønn og ikke på etablerte forbudsbestemmelser og fusjonskontrollsregler, er det særlig viktig med prosessuelle regler som sikrer kontroll og objektivitet i beslutningene slik som i UK. En etterfølgende klageprosess vil ikke være tilstrekkelig for å sikre dette.  

Advokatforeningen viser til proposisjon 118 L (2023-2024) om endringer i konkurranseloven (innføring av markedsetterforskning). Foreningen er positiv til departementets mål om å styrke konkurransen i norske markeder, men er fortsatt bekymret for de rettssikkerhetsmessige utfordringene knyttet til innføring av et markedsetterforskningsverktøy.

Advokatforeningen mener at behovet for og utformingen av et markedsetterforskningsverktøy må utredes grundigere før det eventuelt vedtas og ber derfor komiteen om å

• Be regjeringen utvide mandatet til konkurranselovutvalget oppnevnt 6. september 2024, til også å omfatte vurderingen av hvorvidt det er behov for et markedsetterforskningsverktøy og hvordan de nødvendige rettssikkerhetsgarantiene kan sikres i utarbeidelsen av et eventuelt markedsetterforskningsverktøy.

Bakgrunn

Advokatforeningen leverte et omfattende høringssvar i forbindelse med departementets høring av forslaget. Departementets forslag ble sendt på høring uten at det var nedsatt et bredt sammensatt utvalg, men kun utredet av departementet selv. Forslaget innebærer at Konkurransetilsynet kan pålegge et foretak plikter eller at foretaket skal deles opp uten at det har gjort noe lovstridig. Det er tilstrekkelig for at Konkurransetilsynet kan pålegge avhjelpende tiltak at det foreligger et «forhold» som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen. Et typisk «forhold» vil være en offentlig regulering. Markedsetterforskningsvertøyet er derfor å betrakte som et «markedsreguleringsverktøy».

En rekke av foreningens innspill er ivaretatt i proposisjonen, blant annet har departementet fjernet forslaget om at markedsetterforskningssaker skal være unntatt fra offentlighets­loven, samt forslaget om å gi Konkurransetilsynet hjemmel til å fatte midlertidige vedtak, fordi departementet anerkjenner at slike vedtak kan være svært inngripende og at behovet ikke er tilstrekkelig dokumentert.

Departementet har også fjernet forslaget om at foretakene selv skal dekke kostnadene til en eventuell forvalter. Det har også tatt inn forslag om å lovfeste enkelte krav til innholdet i beslutning om å åpne en markedsetterforskning samt presisert adgangen til å åpne ny markedsetterforskning.

Det er positivt at disse innspillene er lyttet til, men vi mener samtidig at dette støtter opp under den grunnleggende innvendingen om at forslaget ikke har vært godt nok utredet fra start. 

Manglende rettssikkerhetsgarantier

Advokatforeningen er bekymret for at proposisjonen om et nytt markedsetterforskningsverktøy ikke ivaretar de nødvendige rettssikkerhetsgarantier. Vi mener at forslaget er for vidtrekkende og utydelig. En rekke sentrale punkter, som forholdet til EØS-retten, grunnlovfestede rettigheter og de økonomiske konsekvensene for næringslivet, er etter vår oppfattelse ikke tilstrekkelig belyst.

Beviskravet for å ilegge avhjelpende tiltak, spesielt strukturelle tiltak, er for lavt. Alminnelig sannsynlighetsovervekt er ikke tilstrekkelig for å rettferdiggjøre inngrep som kan ha store konsekvenser for foretakene, spesielt når det ikke er tale om håndheving av lovbrudd.

Hjemmelen til å pålegge strukturelle tiltak er for vidtrekkende og kan stride mot Grunnloven § 105. Tiltak, som å pålegge salg av virksomhet eller eiendeler, er svært inngripende og kan i praksis innebære en form for ekspropriasjon. Det er betenkelig at et forvaltningsorgan skal kunne fatte slike beslutninger uten at det foreligger et (klart) lovbrudd. Det er etter vår oppfattelse også uklart hvordan statens erstatningsansvar for økonomisk tap som følge av pålagte tiltak skal håndteres.

Det mangler klare kriterier for Konkurransetilsynets vurdering av nødvendighet og forholdsmessighet ved strukturelle tiltak. En inngripende hjemmel uten tilstrekkelig avgrensning og veiledning i lov eller forskrift gir tilsynet for stor makt og svekker forutberegneligheten for næringslivet.

Det er uklart når de som etterforskes får partsrettigheter, og hva disse rettighetene innebærer i forbindelse med en markedsetterforskning. Dette er helt nødvendig for å sikre at berørte aktører har mulighet til å ivareta sine interesser og at saksbehandlingen er rettferdig.

De opplistede momentene for å åpne markedsetterforskning er skjønnsmessige og gir tilsynet for vide fullmakter. Terskelen for å åpne en markedsetterforskning kan etter vårt syn fremstår som svært lav, noe som kan føre til usikkerhet for næringslivet.

Advokatforeningen mener at forskriftsregulering kan være et mer egnet verktøy enn markedsetter­forskning for å håndtere strukturelle konkurranseproblemer. Etter foreningens oppfattning kan målene med lovgivningen nås gjennom forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14.

Forholdet til EØS-retten

Proposisjonen redegjør etter vår oppfattelse ikke tilstrekkelig for hvordan forslaget om markedsetterforskning forholder seg til EØS-avtalens konkurranseregler. De foreslåtte lovendringene kan i verste fall føre til at Norge handler i strid med sine forpliktelser under EØS-avtalen.

En nærmere utredning av hvordan et markedsetterforskningsverktøy bør blant annet avklare:

• Behovet for et markedsetterforskningsverktøy
• Om de foreslåtte rettssikkerhetsgarantiene er tilstrekkelige
• Om et eventuelt markedsetterforskningsverktøy skal være generelt eller være begrenset til nærmere bestemte markeder
• Hvilket handlingsrom Norge har under EØS-avtalen til å anvende et markedsetterforsknings­verktøy
• Om Konkurransetilsynet eller f.eks. departementet eller Konkurranseklagenemnda skal pålegge avhjelpende tiltak
• Hvilken erstatning et foretak som blir pålagt strukturelle tiltak har krav på

 Oppsummering

Advokatforeningen anbefaler at Stortinget utsetter behandlingen av proposisjonen om markedsetterforskning, og ber om at det offentlige utvalg som skal vurdere konkurranseloven får utvidet sitt mandat til også å omfatte muligheten for å utarbeide et markedsetterforskningsverktøy.

Utvalget bør også vurdere behovet for en "straffeprosesslov for forvaltningen" der foretak ilegges administrative sanksjoner som overtredelsesgebyr, slik Advokatforeningen har tatt til orde for i tidligere sammenhenger. Dette vil bidra til å sikre rettssikkerhet og forutberegnelighet for næringslivet, samtidig som det legges til rette for effektiv konkurranse i norske markeder.

 Advokatforeningen mener at innføring av et markedsetterforskningsverktøy reiser en rekke viktige rettslige og prinsipielle problemstillinger som krever en grundig og bred utredning. En utvidelse av Konkurranselovutvalgets mandat vil gi en mulighet for en bredere og mer forankret prosess, og vil bidra til å sikre at det nye verktøyet er rettssikkert og forholdsmessig.

Forbrukerrådet støttet forslaget om markedsetterforskingsverktøy under høringen i 2023. Det fremlagte lovforslaget har tatt hensyn til flere av innsigelsene fra høringsrunden og fremstår som godt gjennomarbeidet.¹

Vi mener verktøyet er et godt supplement til konkurranseloven.

Det britiske konkurransetilsynet har anslått at gjennomføring av markedsundersøkelser og etterforskninger, har ført til årlige besparelser for forbrukerne på rundt 12 milliarder norske kroner mellom 2017 til 2020. Det er nesten 19 ganger mer enn besparelsene fra håndhevingen av forbudsbestemmelsene i samme periode.² Justert for befolkningsstørrelse ville dette utgjort nærmere en milliard kroner i Norge.

Et lignende regelverk er etablert i Danmark og snart i Sverige. Det kan tyde på at den sterke motstanden fra norske næringsinteresser ikke bør tillegges overdreven vekt.

Vi er enig i at «utviklingen i samfunnet og næringslivet skjer i en hastighet som øker behovet for et fleksible verktøy, og viktigheten av å være i forkant av problemene.»³ 

Som høringsnotatet nevnte, kommer ikke all konkurranseskadelig adferd innunder konkurransebegrensende avtaler mellom foretak (§10) eller utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling (§11). Det inkluderer:

• «Win-back» klausuler eller lojalitetsprogrammer som øker forbrukernes byttekostnader
• Samlede effekter av handlinger som hver for seg utgjør en mindre andel av et dominerende selskaps totale innkjøp
• Paritetsklausuler som forbyr produsenter å tilby lavere priser på andre plattformer eller egen hjemmeside[OK4][AT5] 
• Strukturelle forhold som ikke direkte kan knyttes til adferd som stordriftsfordeler, nettverkseffekter, asymmetrisk informasjon og byttekostnader.

Det er naturlig at næringsinteressene er opptatt av sin egen rettsikkerhet. Vi oppfatter at lovforslaget har tatt deres innvendinger på alvor.

Vi vil imidlertid minne om at det i konkurranseloven skal tas særlig hensyn til forbrukernes interesser. Markedsetterforskningsverktøyet vil fylle det tomrommet som oppstod da inngrepshjemmelen i den gamle konkurranseloven ble fjernet i 2004.⁴

Det var denne paragrafen som ble brukt som hjemmel for å gripe inn mot bonusprogrammene til SAS, Widerøe og Braathen.⁵ Det må, i etterpåklokskapens lys, sies å ha vært en vellykket inngripen.

Forbrukerrådet vil avslutningsvis påpeke at flere aktører hevder at verktøyet er bedre egnet til å håndtere utfordringer knyttet til prisdiskriminering enn en spesifikk forskrift. Det er vi svært uenig i. Lovforslaget er ingen erstatning for forskrift med forbud mot konkurranseskadelige forskjeller i innkjøpspriser.

Spesielt ikke når Konkurransetilsynet ved flere anledninger har ytret at det ikke er identifisert spesifikke forhold som tilsier at prisdiskriminering begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen.⁶

Det er den fremste etableringshindringen i dagligvarebransjen. Det sier seg selv at en mindre grossist, som må betale mellom ti til 20 prosent mer enn de etablerte kjedene, ikke kan tilby konkurransedyktige betingelser.

Vår klare anbefaling er derfor både innføres markedsetterforskningsverktøy og en forskrift mot skadelige prisforskjeller i innkjøp.

Fotnoter

[1] Det gjelder for eksempel styrking av rettssikkerheten gjennom å fjerne muligheten til pålegging av midlertidige tiltak før fullført etterforskning og svekkelse av retten til nekting av offentlig innsyn under etterforskningen.

[2] Prop. 118 L (2023-2024) side 15: «Endringer i konkurranseloven (Innføring av markedsetterforskning)»

[3] Prop. 118 L (2023-2024) side 24: «Endringer i konkurranseloven (Innføring av markedsetterforskning)»

[4] § 3-10.Inngrep mot konkurranseskadelig atferd.

Konkurransetilsynet​ kan ved enkeltvedtak​ eller forskrift​ gripe inn mot​ vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1.

 Første ledd omfatter blant annet vilkår, avtaler og handlinger som kan:

1. opprettholde eller styrke en dominerende stilling i et marked ved hjelp av konkurransehemmende metoder, eller
2. begrense kunders valg, fordyre produksjon, distribusjon eller omsetning, stenge konkurrenter ute eller nekte forretningsforbindelse eller medlemskap i sammenslutninger.

[5] Konkurransetilsynet 18. mars, 2002: Konkurranseloven § 3-10 – inngrep mot SAS’, Widerøes og Braathens’ bonusprogrammer, EuroBonus og Wings.

[6] Konkurransetilsynet 15.12.2022, side 6. «Høringsuttalelse - forslag til forskrift om forbud mot usaklige innkjøpsbetingelser i verdikjeden for mat og dagligvarer»

Virke er tilhenger av konkurranse og et sterkt Konkurransetilsyn som har de nødvendige hjelpemidler til å avdekke og slå ned på ulovlig konkurranseadferd. Lovendringen foreslått i Prop. 118 L (2023-2024) – «markedsetterforskning» – reiser likevel prinsipielle spørsmål, som etter Virkes oppfatning krever en grundig og bred utredning. Lovforslaget innebærer en maktoverføring fra Stortinget, og myndigheter underlagt politisk kontroll, til Konkurransetilsynet, som får svært vide fullmakter til å gå inn i alle markeder og overfor virksomheter som driver lovlig. Dette kan ha alvorlige og irreversible konsekvenser for virksomhetene. De prinsipielle sidene ved dette, samt uønskede effekter som økt uforutsigbarhet for næringslivet, er lite berørt i regjeringens forslag.   

Virkes forslag

Virke mener at Stortinget ikke bør slutte seg til lovforslaget, men vente med å behandle spørsmålet om innføring av markedsetterforskningsverktøy til Konkurranselovutvalget har utredet modernisering og oppdatering av konkurranseloven. Utvalget, som ble satt ned 6. september i år, bør få spørsmålet om markedsetterforskningsverktøy som del av sitt mandat. Virke mener dette er nødvendig for å sikre at en evt innføring av markedsetterforskningsverktøy i konkurranseloven er rettssikkert og forholdsmessig. 

Virkes vurdering

Virke mener at forslaget om markedsetterforskningsverktøy grunnleggende endrer den helhetlige dynamikken i norsk konkurranserett gjennom løsninger og bruk av virkemidler som til nå har vært ukjente i den norske rettstradisjonen. 

Forslaget i proposisjonen legger opp til at det er overlatt til konkurransetilsynets skjønn, utfra konkurransereglenes formål, å bestemme når det skal iverksettes tiltak overfor næringsdrivende. Selv om markedsetterforskning kun skal iverksettes etter gjennomføring av en høring, som også er et nytt element i norsk rett, er det ikke gitt føringer eller formelle skranker for hvordan tilsynet skal vektlegge eller behandle innkomne høringsinnspill. Konkurransetilsynets beslutning etter gjennomført høring skal heller ikke være gjenstand for klage. Mangel på klageadgang er etter Virkes syn problematisk. 

Verktøyet er generelt og vil i prinsippet kunne benyttes i alle markeder og overfor alle foretak som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet, jf. konkurranseloven § 2. Konkurransetilsynet vil også kunne benytte verktøyet i markeder underlagt sektormyndigheter, som f.eks. Nkom og Finanstilsynet.  Heller ikke høringen i saken, hvor høringsbrev til private aktører i hovedsak ble sendt til representanter for dagligvarebransjen og næringsmiddelindustrien, gjenspeiler forslagets prinsipielle betydning for næringslivets generelt.  

Virke mener at spørsmålet om å innføre et nye verktøy i konkurranseloven først og fremst bør ses i sammenheng med utviklingen av digitale markeder, som preges av store globale aktører. Det har over lengre tid pågått diskusjoner i EU om nasjonale tilsyn har gode nok virkemidler (og kompetanse) til å ivareta konkurranselovens formål i møtet med de store, multinasjonale digitale selskapene. Dette er også bakgrunnen for at EU-landene har vedtatt og innført forordningen om digitale markeder, Digital Markets Act. Til tross for at denne forordningen er grunnleggende for det (digitale) indre marked og EØS-relevant, er den fortsatt ikke tatt inn i EØS-avtalen og norsk lov. Virke mener det er kritisk viktig for norsk næringsliv at det samme regelverket for store aktører i det digitale markedet gjelder i Norge som i våre som i naboland i det indre marked.  

Når regjeringen nå har nedsatt et lovutvalg for å “oppnå en helhetlig modernisering og oppdatering av konkurranseloven”, fremstår det som underlig at mandatet har avskåret utvalget fra å gjøre en selvstendig vurdering av forslaget om markedsetterforskning. Dette nye, generelle verktøyet vil grunnleggende endre den helhetlige dynamikken i norsk konkurranserett gjennom løsninger og bruk av virkemidler som til nå har vært ukjente i den norske rettstradisjonen. Det fremstår derfor åpenbart at Konkurranselovutvalgets mandat bør utvides til å inkludere «markedsetterforskning».

Derfor mener Virke at regjeringens forslag bør stilles i bero til utvalget har levert sin NOU-rapport til Nærings- og fiskeridepartementet neste høst. 

Forslaget om innføring av et markedsetterforskningsverktøy i konkurranseloven er et spørsmål som berører hele næringslivet. Samtidig har regjeringen bl.a. begrunnet forslaget ved å henvise til dagligvaresektoren, og argumentert med at forslaget til skal "bidra til bedre konkurranse, lavere priser og mer utvalg".  NHO Mat og Drikke er positive til tiltak som bidrar til sunn konkurranse, forutsatt at disse tiltakene er nødvendige og hensiktsmessig innrettet. 

Regjeringens forslag til markedsetterforskningsverktøy er imidlertid ikke tilstrekkelig grundig utredet, og bør ikke vedtas nå. Høringen om forslaget i 2023 viste også at en rekke høringsinstanser var til dels svært kritiske til forslaget. NHO Mat og Drikke vil spesielt fremheve at markedsetterforskningsverktøyet vil gi Konkurransetilsynet anledning til å gripe inn overfor bedrifter som hverken har brutt loven eller gjort noe kritikkverdig eller galt. Tilsynet vil også kunne gripe inn overfor bedrifter basert på hypoteser om fremtidige forhold i markedet. Dersom forslaget blir vedtatt vil det øke den regulatoriske usikkerheten for mat- og drikkeprodusentene.

NHO Mat og Drikke mener at et markedsetterforskningsverktøy i konkurranseloven reiser mange prinsipielle og andre viktige spørsmål som må vurderes svært grundig. Derfor bør forslaget inngå i mandatet til Konkurranselovutvalget som regjeringen oppnevnte tidligere i år, og dermed bli sett i sammenheng med de andre virkemidlene i konkurranseloven.

NHO Mat og Drikke viser for øvrig til Næringslivets Hovedorganisasjons uttalelse datert 30. oktober 2024 om Prop. 118 L (2023-2024, og slutter oss til denne.