Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV)

NAV har forståelse for utvalgets ønske om å sette mer fokus på den prekontraktuelle fasen, og at dette leder til at utvalget foreslår konkrete bestemmelser om at KOFA-klager skal suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt og at klageorganets avgjørelser skal være bindende. KOFA får derved rollen som klageorgan i håndhevingsdirektivets forstand.

NAV ser også at særlig hensynet til små og mellomstore bedrifter, blir bedre ivaretatt ved at terskelen for å hindre kontraktsinngåelse ved klage på tildelingsbeslutningen blir lavere. Terskelen for å gå til midlertidig forføyning i dag, er relativ høy grunnet blant annet kostnadene ved å føre saken for domstolene, risikoen for å måtte dekke motpartens sakskostnader og i teorien pådra seg erstatningsansvar for tap forføyningen påfører motparten, samt den kommersielle belastningen det innebærer å anlegge sak mot en potensielt viktig kunde. NAV kan også se verdien av at man får klarert tildelingsbeslutningen i den prekontraktuelle fasen, det kan også innebære en viss trygghet og sikkerhet for offentlige oppdragsgivere.

NAV anser at det er ulike utfordringer knyttet til utvalgets forslag. Det må antas at muligheten for å få stanset kontraktsinngåelse ved klage på tildelingsbeslutningen til KOFA, vil gjøre KOFA betraktelig mer attraktivt som klageorgan. Selv om klagegebyret økes noe, vil en skriftlig KOFA-prosess i de fleste tilfeller være langt mer kostnadseffektivt enn å gjennomføre en forføyningssak med muntlig forhandling. Selv om det foreslås at leverandører fortsatt skal kunne velge å anlegge sak for domstolene om midlertidig forføyning, i stedet for å klage til KOFA, må det antas at de fleste leverandører vil velge å ta en slik sak via KOFA. Dette hovedsakelig begrunnet i at saksbehandlingen i KOFA vil gjennomføres skriftlig og mer effektivt og derav innebære betydelig lavere sakskostnader enn ved domstolene.

I tillegg kommer det faktum at det kan være mange leverandørene som i dagens løsning ikke har sett det formålstjenlig å klage, ettersom man ikke får stanset kontraktsinngåelse, og heller ikke har tatt belastningen med å gå til domstolene med saken sin. For denne gruppen vil det trolig bli mer fordelaktig å klage til KOFA dersom utvalgets forslag blir vedtatt. Slik NAV ser det, er det også grunn til å tro at klagens suspensive effekt i det nye systemet tilsier at mange av klagene som til nå er blitt behandlet som ikke-prioriterte rådgivende saker, vil komme før kontraktsinngåelse dersom forlaget vedtas.

Videre vil en suspensjonsadgang blant annet kunne åpne for at eksisterende kontraktsleverandører bevisst vil prøve å trenere oppdragsgivers kontraktsinngåelse med ny leverandør, ved å klage på tildelingsbeslutningen og derav forlenge egen kontraktsperiode. Dette fordi oppdragsgiver trolig vil bli tvunget til å forlenge eksisterende kontrakter, i mange tilfeller uten kontraktsrettslig grunnlag, da det sjelden vil være mulig å dekke behovet på annen måte i markedet innenfor de nødvendige tidsrammer.

Statistikk fra KOFA for årene 2003 til 2023 viser at kun 35 % av de avgjorte sakene endte med konklusjon om regelbrudd. Det innebærer at 65 % av sakene enten ble avvist, trukket eller endte med konklusjon uten konstatering av regelbrudd. I Oslo tingrett var det i perioden 2017-2023 kun 13 % av forføyningssakene om offentlige anskaffelser som førte frem. Videre viser statistikk at 40 % av rettsavgjørelser i erstatningssaker etter Nucleus-dommen endte med konklusjon om regelbrudd og tilkjenning av erstatning.

Disse tallene viser at mange saker fremmes for KOFA uten at de vinner frem. Dette kan tyde på en vilje blant tilbydere til å "prøve seg" i det relativt sett billigere prosessporet som klagenemndsbehandling utgjør, sammenlignet med å fremme saken for de ordinære domstolene. NAV mener derved at det bør oppstilles en høyere terskel for å suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt. I tillegg fremstår fristen på 30 dager for KOFA til å avgjøre spørsmålet om suspensjon som utfordrende å overholde.

Endringsforslaget vil medføre at KOFA må tilføres langt flere ressurser for å håndtere økt saksmengde, da den foreslåtte suspensjonsregelen må antas å være svært prosessdrivende. NAV er usikker på om suspensjonsregelen vil være tilstrekkelig tidseffektiv og samfunnsøkonomisk fornuftig. KOFA må utvides med langt flere ansatte for å håndtere den ekstra saksbyrden utvalgets foreslåtte regel vil medføre.

En økning av antall KOFA-medlemmer vil potensielt også kunne skape mer ulik praksis innbyrdes i KOFA, jf her blant annet de nylige KOFA- sakene (sommeren 2023 og nyåret 2024), vedr. tidspunkt for når krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt, på tilbudstidspunktet eller på kontraktsgjennomføringstidspunktet. I den første avgjørelsen konkluderte KOFA med at det var tilbudstidspunktet som skulle legges til grunn, men i avgjørelsen kort tid etterpå i stornemnd, som hadde samme sakskompleks, la KOFA kontraktsgjennomføringstidspunktet til grunn. https://www.anbud365.no/regelverk/kofa-har-snudd-i-sporsmalet-om-tidspunkt-for-oppfyllelse-av-krav-i-kravspesifikasjonen/

Videre kan saksbehandlingstiden føre til store forsinkelser og bli svært byrdefull for oppdragsgivere. Ved håndhevelse i KOFA går man også glipp av muntlig kontradiksjon og bevisføring, som kan være viktig for å treffe riktig avgjørelse i mange saker.

NAV anser videre at det kan fremstå uheldig for oppdragsgiver at suspensjonen inntrer automatisk, uten en preliminær vurdering av KOFA. Særlig i tilfeller der klagen i det store og hele fremstår grunnløs eller der det vil være ekstra byrdefullt for oppdragsgiver at kontraktsinngåelse utsettes. Samtidig erkjenner NAV at det kan være vanskelig rent lovteknisk å oppstille spesifikke og dekkende unntaksbestemmelser i slike tilfeller. NAV mener dog at det bør utredes nærmere hvorvidt det er mulig å oppstille noen unntak fra hovedregelen om automatisk suspensjon, slik at terskelen for at suspensjon inntrer blir noe høyere enn den fremstår i gjeldende forslag.

Uansett bør det etter NAVs mening oppstilles et unntak fra regelen om suspensjon for de anskaffelsene der det er benyttet hjemmel for hasteprosedyrer og det derved er anledning å benytte minimumsfrister. Det vil være ekstra byrdefullt for oppdragsgiver å avvente KOFA-behandling i slike tilfeller.

Etter NAVs mening bør det reguleres mer utførlig hva som eventuelt kan føre til at suspensjonen oppheves, jf. forslagets § 26-3, (4), siste setning: “Klagenemnda kan oppheve suspensjonen dersom den finner grunn til det”. NAV anser at denne formuleringen er for vag og upresis, og derav innebærer liten forutsigbarhet for offentlige oppdragsgivere som blir berørt av suspensjonen.

Det bør vurderes å innføre et grunnvilkår om at suspensjonen kun kan opprettholdes dersom det foreligger “særlige grunner”, jf. tilsvarende ordlyd i den danske klagenævndslov § 12. Det bør også vurderes om det skal fastsettes noen pliktsituasjoner til å oppheve suspensjonen - for eksempel i de tilfellene der oppdragsgiver har et reelt og legitimt behov for å inngå kontrakten raskt, der klagen åpenbart ikke vil føre frem eller der regelbruddet ikke kan anses å ha betydning for utfallet av konkurransen.

KOFA skal treffe den midlertidige avgjørelsen innen 30 dager, se § 26-3, (4), 2. setning. NAV anser at 30 dager til å treffe en midlertidig avgjørelse av om suspensjonen skal oppheves, i mange tilfeller kan oppleves svært byrdefullt for offentlige oppdragsgiver. NAV er av den oppfatning at det bør utredes nærmere hvorvidt det kan oppstilles konkrete unntak fra denne fristen, slik at den i noen tilfeller forkortes ned til hastebehandling på for eksempel 15 dager. Dette i saker hvor oppdragsgiver har et særlig behov for rask avklaring, eller der andre særlige hensyn gjør seg gjeldende.

Behandling av midlertidig forføyningssaker ligger i dag på ca 60 dager. Slik sett vil 30 dager innebære en raskere avklaring for oppdragsgiver enn det som er tilfellet i dagens løsning. Her vil NAV dog bemerke at terskelen for å gå til retten og kreve midlertidig forføyning er høyere enn det suspensjonsregelen vil føre til dersom utvalgets forslag blir vedtatt. Det må derfor påregnes at klagesakene på dette området vil øke betraktelig og derved føre til en ikke ubetydelig total merbelastning for oppdragsgiver ved at langt flere kontraktsinngåelser må settes på vent.

Etter NAVs syn er dagens ordning med midlertidig forføyning ved domstolene relativt hensiktsmessig og velfungerende. Utvalget uttaler at de er opptatt av at KOFA fortsatt skal være et lavterskeltilbud som tilbyr kostnadseffektiv og rask prøving av påståtte brudd på regelverket. NAV anser at det i denne sammenheng kan være behov for en enda grundigere analyse av forslagets sannsynlige virkninger for KOFAs saksmengde og saksbehandlingstid, og hvordan dette skal håndteres på en hensiktsmessig måte.

Forslaget legger opp til at saksbehandlingen i KOFA skal være skriftlig, og utvalget mener det bør være opp til departementet å vurdere om det kan være muntlig behandling i særlige tilfeller. For å øke sannsynligheten for riktig resultat hos KOFA, bør trolig departementet vurdere å åpne for en muntlig behandling der det under gitte vilkår anses hensiktsmessig, og da fortrinnsvis digitalt av hensyn til effektiv saksavvikling. Ulempen ved å åpne for muntlige forhandlinger, kan dog være at det vil kunne øke saksbehandlingstiden og partenes ressurspådrag.

En god sideeffekt av å gjøre KOFAs avgjørelser bindende, er at KOFA da vil oppfylle de krav som stilles til klagenemnder for at de skal kunne sende tolkningsspørsmål til EFTA-domstolen i henhold til ODA artikkel 34. Selv om KOFA skal være et lavterskel klageorgan, som tilbyr hurtig og kostnadseffektiv tvisteløsning, vil det fra tid til annen dukke opp behov for å få klargjort enkelte tolkningsspørsmål for EFTA – domstolen. Det er allerede klarlagt at EFTA-domstolen har funnet KOFA foreleggsberettiget i gebyrsaker, nettopp fordi nemndas gebyrvedtak er bindende. NAV anser at det er en fordel at ved å gjøre alle KOFAs avgjørelser bindende, så vil nemnda være foreleggsberettiget i alle typer saker som klages inn for nemnda.

Etter at kontrakt er inngått, kan det ilegges sanksjoner mot ulovlige direkteanskaffelser, jf forslagets § 25-2, (3). Sanksjonene fremgår av § 27-1 "Uten virkning", og § 27-4 "Alternative sanksjoner" (avkorte kontraktens varighet eller idømme et overtredelsesgebyr)

Det anses i utgangspunktet positivt at KOFA skal kunne avkorte kontrakters varighet eller kjenne kontrakter “uten virkning” frem i tid, ex nunc, og at sistnevnte oppstilles som hovedreaksjon mot ulovlige direkteanskaffelser.

Reaksjonen “uten virkning” er også rettslig sett primærreaksjonen i dagens system, men er da avhengig av at saken behandles i domstolene. Dagens løsning innebærer i realiteten at det er ileggelse av gebyr som utgjør primærreaksjonen mot ulovlige direkteanskaffelser – dette fordi KOFA i dag kun har mulighet til å ilegge gebyr og ikke kan kjenne en kontrakt uten virkning.

NAV mener at det i "uten virkning" saker bør kunne åpnes for en viss grad av muntlige høringer, for å sørge for sakens opplysning. NAV er for øvrig enig med utvalget om at det ikke bør åpnes for muntlige prosedyrer knyttet til rettslige spørsmål, da dette mest trolig ville kunne svekke KOFAs stilling som et kostnadseffektivt klageorgan.

2.4.11 Konkurransetilsynets nye ansvarsområder

Det foreslås å legge nye ansvarsoppgaver til Konkurransetilsynet ved at de skal føre tilsyn med at oppdragsgivere overholder kunngjøringsplikten. De kan fremme sak til KOFA om at en kontrakt skal kjennes «uten virkning». De kan også ilegge overtredelsesgebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, og eventuelle klager over Konkurransetilsynets vedtak kan overprøves av KOFA.

NAV anser det positivt at utvalget legger opp til en offentlig tilsynsmyndighet på dette rettsområdet, i dag består tilsynsmyndigheten i praksis av leverandører og andre private som påklager brudd til KOFA. Med tanke på at det kun er Norge og Island som per i dag ikke har et eget tilsynsorgan med generelt ansvar for å føre tilsyn med offentlige anskaffelser, er det gode grunner for at det bør innføres en endring av dagens system ved å legge en slik tilsynsmyndighet til Konkurransetilsynet.

Det anses positivt at tilsynsansvaret begrenses til å primært bekjempe ulovlige direkteanskaffelser. NAV anser også at det er en fordel at utvalgets forslag innebærer at Konkurransetilsynet med all sannsynlighet vil avlaste KOFA ved å overta mange av de gebyrsakene som KOFA i dag bruker mye tid og ressurser på. Konsekvensen av dette er at KOFA da får en mer rendyrket rolle som tvisteløsningsorgan.

Det at “enhver” kan klage inn slike saker til Konkurransetilsynet i motsetning til kun de med “reelt behov” til KOFA, vil føre til en noe mindre arbeidsbelastning for KOFA enn det som er tilfelle i dag. Dette vil også medføre at det lave klagegebyret på kr. 1000,- for slike saker i KOFA i dag, ikke lenger er påkrevet å videreføre. Forslaget regulerer også at klage på ulovlige direkteanskaffelser til Konkurransetilsynet ikke skal være gebyrbelagt, og dette vil nok i enda større grad føre til at KOFAs saksmengde på dette området går ned. Ved klage på ulovlige direkteanskaffelser til KOFA, vil klagegebyret med dagens satser ligge på kr. 8000;- slik gebyret for rådgivende saker er i dag. Utvalget overlater til departementet å treffe en endelig avgjørelse om hvilket nivå klagegebyret bør legges på dersom utvalgets forslag til endring av håndhevingsreglene vedtas. NAV mener at gode grunner taler for å heve klagegebyret ytterligere, slik at terskelen for å klage heves noe.

NAV ser også noen ulemper ved å innføre enda ett håndhevelsesorgan på dette rettsområdet. Utvalgets forslag innebærer at det blir tre instanser som skal fatte beslutninger i henhold til anskaffelsesregelverket; Konkurransetilsynet, KOFA og domstolene. Det blir med andre ord svært mange enheter som skal sørge for rettmessig og likeartet praksis. Det vil da etter NAVs syn være en økt fare for ulik rettsanvendelse på likeartede situasjoner og at praksis derved kan bli inkonsekvent. Det kan også bli noe utfordrende for leverandørene og andre potensielle klagere å vite hvilket klageorgan som er det mest korrekte og hensiktsmessige i den enkelte klagesituasjon.

Utvalget mener videre at tilsynsmyndigheten også bør omfatte en generell adgang til å innhente opplysninger fra både oppdragsgivere og leverandører, for å vurdere om anskaffelsesreglene er overholdt, og en skjønnsmessig adgang til å påklage også andre brudd på anskaffelsesregelverket som har en side til konkurransen om offentlige kontrakter. NAV ser det fornuftige og hensiktsmessige i dette forslaget, men konstaterer samtidig at dette også er et element som vil medføre økt ressursbruk både på oppdragsgiver- og leverandørsiden.

Det anses uansett nødvendig at Konkurransetilsynet tilføres ekstra ressurser og kompetanse for å kunne håndtere de nye tilsynsoppgavene

NAV støtter utvalgets forslag om at partene som hovedregel skal dekke egne kostnader i forbindelse med klagebehandlingen. Vi støtter også forslaget om at partene skal få dekket inntil NOK 100 000 ved henholdsvis grove brudd fra oppdragsgivers side (jf § 31-2, (2)) eller ved grunnløse klager fra leverandørens side ( jf § 31-2, (3)).

Utvalget uttaler også følgende:

- “Utvalget mener videre at, som i Danmark, klager (men ikke oppdragsgiver) bør kunne tilkjennes et høyere beløp i større saker hvis det foreligger særlige grunner, jf. og til sammenligning som i klagenævnsbekendtgørelsen § 9 stk. 6. Ved vurderingen av sakskostnadene tillegges det betydning i hvilket omfang klageren har fått medhold, størrelsen og rimeligheten av sakskostnaden og samarbeidsvilje i prosessen.38 Utvalgsmedlemmene Dankertsen Hennyng og Breiland mener at også oppdragsgiver bør kunne tilkjennes et høyere beløp i større saker og mener at dette også kan bidra til at leverandørene ikke vidløftiggjør sakene og med dette pådrar det offentlige unødvendige sakskostnader”.

NAV støtter her mindretallets syn og uttalelser, og mener at også oppdragsgiver bør kunne tilkjennes et høyere beløp i større saker. NAV anser at dette forholdet er av sentral betydning for å unngå at leverandørene vidløftiggjør sakene og med dette påfører det offentlige unødvendige sakskostnader.

NAV mener videre at en regel om at leverandører kan risikere å måtte dekke oppdragsgiverens kostnader, er av avgjørende betydning for å dempe den potensielt økende mengden av klager som vil følge av reglene om suspensjon og preklusjon – og også herunder redusere antall klager som er grunnløse. En slik regel kan derfor virke disiplinerende på leverandørene, og er i tråd med formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

NAV anser at det er av sentral betydning at KOFA tilføres ekstra ressurser for å kunne håndtere konsekvensene av endringsforslagene, og da trolig i større omfang enn det utvalget legger opp til. Dette er nødvendig for at KOFA kan sikre grundig og tillitsvekkende behandling av klagene som kommer inn til nemnda. Utvalgets forslag innebærer at KOFA vil få en helt sentral rolle i den prekontraktuelle håndhevingen av regelverket, med til dels korte tidsfrister. I tillegg vil oppgaven med å vurdere om en kontrakt som er inngått etter en ulovlig direkteanskaffelse skal kjennes “uten virkning”, by på nye utfordringer og økt arbeidsbelastning for nemnda. Det er derfor blant annet behov for et særdeles sterkt og virksomt sekretariat som kan bidra til å holde arbeidsbelastningen for nemndas medlemmer nede.

Det er derved viktig at ressursene til KOFA styrkes, ikke minst under innfasingen av de foreslåtte endringene i håndhevingssystemet. Ressursbehovet på lengre sikt, kan også reguleres gjennom blant annet klagegebyr og justeringer av sakskostnadsreglene.

NAV anser som tidligere nevnt, at det kan være formålstjenlig å foreta en økning av klagegebyret for KOFA. Dette for å luke bort klager som rettslig sett vanskelig kan føre frem, som for eksempel mulige brudd som uansett ikke har virket inn på tildelingsbeslutningen. Det anses særdeles viktig at klagenemndas totale arbeidsbelastning ikke blir for stor, og at nemnda kan prioritere rask behandling av klager inngitt i karensperioden. Dette hensynet må dog balanseres mot at det er viktig å videreføre KOFA som et lavterskeltilbud, også for små og mellomstore bedrifter.

Hva angår klagegebyrets størrelse, så mener NAV at man bør se hen til blant annet hvilket nivå som de andre nordiske landene har lagt seg på - da særlig Danmark, Finland og Island.