3 Saksbehandlingstid
Saksbehandlingstiden i Oslo tingrett
Det er noe uklart i hvilken grad saksbehandlingstiden i de ulike håndhevingsorganene har hatt betydning for utformingen av forslaget til nye håndhevingsregler. I utredningen er det trukket frem at saksbehandlingstiden i saker om midlertidig forføyning i domstolene ligger på ca. 60 dager, mens behandlingen av prioriterte rådgivende saker i KOFA i 2023 var på 70 dager.
Oslo tingretts saksbehandlingstiden for forføyningssaker om offentlige anskaffelser har de tre siste årene ligget på mellom 40 og 50 dager. Ved denne beregningen er tiden fra saken kom inn til den ble avgjort regnet med.
Enkelte saker har lenger saksbehandlingstid enn det som er normalt. Grunnene til dette kan være ulike, men gjennomgående skyldes dette forhold hos partene i saken, og ikke manglende kapasitet i domstolen. Eksempler på slike situasjoner, er der partene blir enige om at det ikke haster å få en avgjørelse eller at det er særlige omstendigheter i den enkelte saken som gjør at saksbehandlingstiden trekker ut, for eksempel at det er nødvendig å forelegge spørsmål om samtykke til fremleggelse av bevis for departementet, eller at en prosessledende kjennelse blir anket.
Utvalget viser til at saksbehandlingen i Klagenævnet for Udbud og de svenske forvaltningsdomstolene kan tjene som forbilde for den reguleringen vi bør ha i Norge. Det fremgår samtidig at saksbehandlingstiden i disse organene er til dels vesentlig lengre enn det som gjelder i saker om midlertidig forføyning og prioriterte saker i KOFA. Når det gjelder Klagenævnet for Udbud er saksbehandlingstiden på nesten fem måneder, mens saksbehandlingstiden i de svenske forvaltningsrettene var på 4,2 måneder for de sakene som ble realitetsbehandlet. I den finske Marknadsdomstolen er saksbehandlingstiden 7,3 måneder. Oslo tingrett vil bemerke at saksbehandlingen i disse organene er betydelig lenger enn det som er tilfellet ved behandling i norske domstoler. Vi vil også peke på at saksbehandlingstid for prioriterte saker i KOFA er lenger enn det som gjelder for behandlingen av midlertidig forføyninger i anskaffelsessaker i Oslo tingrett.
Utvalgets forslag til tidsfrist for KOFA til å vurdere opphevelse av suspensjonen
Anskaffelsesutvalget foreslår at KOFA i saker om suspensjon skal ta stilling til om suspensjonen skal oppheves innen en frist på 30 dager fra saken kom inn, dersom oppdragsgiver ber om dette og det er behov for rask avklaring. Ut fra dette legger utvalget til grunn at oppdragsgiver får en raskere avklaring av suspensjonen enn det som er tilfellet når sakene behandles i domstolene.
Oslo tingrett vil peke på at utvalgets sammenligning av saksbehandlingstid for KOFA og i domstolen ikke gjelder samme type avgjørelser. Når utvalget viser til at saksbehandlingstiden i forføyningssaker for domstolene er på om lag 60 dager knytter dette seg som nevnt til perioden fra begjæringen kom inn til saken ble avgjort i instansen. Den foreslåtte 30-dagersfristen gjelder derimot en avgjørelse av spørsmålet om suspensjonen skal oppheves, som tas før klagenemnda tar endelig stilling til de materielle spørsmålene som saken reiser.
Etter Oslo tingretts syn er det tvilsomt om en skjønnsmessig vurdering av om suspensjonen skal oppheves, foretatt på et tidlig stadium i klageprosessen, vil bidra til å styrke den prekontraktuelle prøvingen.
Forføyningssaker om anskaffelser, kjennetegnes av at
Disse omstendighetene medfører at den skriftlige saksbehandlingen i forføyningssaker ofte pågår helt frem til den muntlige forhandlingen gjennomføres, som i de fleste tilfellene er ca. 30 dager etter at begjæringen kom inn. Som redegjort for ovenfor under punkt 2, er det normalt at det i denne perioden – fra begjæringen kom inn til muntlig forhandling gjennomføres – fremlegges nye bevis og anførsler, eller skjer andre avklaringer. Normalt vil det være krevende for domstolen å vurdere spørsmålet om det foreligger brudd på regelverket allerede før den muntlige forhandlinger er gjennomført. Etter vårt syn må det antas at denne oppgaven ikke vil være enklere for KOFA, der saksbehandlingen fullt ut er skriftlig og der både sekretariatet og klagenemndsmedlemmene må involveres før beslutningen tas.
Dette kan tale for at det vil være krevende for KOFA å ha et klart bilde av om det er begått et brudd på regelverket allerede 30 dager etter at klagen ble inngitt.
Saksbehandlingen i saker som fullt ut behandles skriftlig og som må avgjøres på kort tid kjennetegnes av at domstolen må sette korte frister og ha en mer aktiv saksforberedelse enn det som ellers er nødvendig, blant annet ved løpende å gjennomgå prosesskrivene med en gang de kommer inn, følge opp krav om bevisfremleggelse og sette nye frister. Forslaget om at KOFA skal ta stilling til om suspensjonen skal oppheves innen 30 dager vil derfor være ressurskrevende.
For oppdragsgiverne vil det være av vesentlig betydning at det raskt avklares om det er foretatt brudd på regelverket, slik at anskaffelsesprosessen kan sluttføres. Den foreslåtte regelen om opphevelse av suspensjon ved behandling av saker om midlertidige avgjørelser i KOFA, vil sørge for at anskaffelsesprosessen ikke stanser opp, der det er behov for at denne sluttføres raskt. Beslutningen om opphevelse av suspensjonen vil imidlertid ikke avklare om det foreligger regelverksbrudd, og vil heller ikke gi oppdragsgiver trygghet for at denne på et senere stadium ikke kan bli møtt med et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, jf. utredningen punkt 40.3.8. Hensynet til at oppdragsgiverne får avklart om det foreligger regelverksbrudd tilsier dermed at saker om midlertidige avgjørelser i anskaffelsessaker fremdeles behandles av domstolene, som har kortere saksbehandlingstid for realitetsavgjørelser enn KOFA og håndhevelsesorganene i de landene utvalget har sett hen til.
Det er noe uklart i hvilken grad saksbehandlingstiden i de ulike håndhevingsorganene har hatt betydning for utformingen av forslaget til nye håndhevingsregler. I utredningen er det trukket frem at saksbehandlingstiden i saker om midlertidig forføyning i domstolene ligger på ca. 60 dager, mens behandlingen av prioriterte rådgivende saker i KOFA i 2023 var på 70 dager.
Oslo tingretts saksbehandlingstiden for forføyningssaker om offentlige anskaffelser har de tre siste årene ligget på mellom 40 og 50 dager. Ved denne beregningen er tiden fra saken kom inn til den ble avgjort regnet med.
Enkelte saker har lenger saksbehandlingstid enn det som er normalt. Grunnene til dette kan være ulike, men gjennomgående skyldes dette forhold hos partene i saken, og ikke manglende kapasitet i domstolen. Eksempler på slike situasjoner, er der partene blir enige om at det ikke haster å få en avgjørelse eller at det er særlige omstendigheter i den enkelte saken som gjør at saksbehandlingstiden trekker ut, for eksempel at det er nødvendig å forelegge spørsmål om samtykke til fremleggelse av bevis for departementet, eller at en prosessledende kjennelse blir anket.
Utvalget viser til at saksbehandlingen i Klagenævnet for Udbud og de svenske forvaltningsdomstolene kan tjene som forbilde for den reguleringen vi bør ha i Norge. Det fremgår samtidig at saksbehandlingstiden i disse organene er til dels vesentlig lengre enn det som gjelder i saker om midlertidig forføyning og prioriterte saker i KOFA. Når det gjelder Klagenævnet for Udbud er saksbehandlingstiden på nesten fem måneder, mens saksbehandlingstiden i de svenske forvaltningsrettene var på 4,2 måneder for de sakene som ble realitetsbehandlet. I den finske Marknadsdomstolen er saksbehandlingstiden 7,3 måneder. Oslo tingrett vil bemerke at saksbehandlingen i disse organene er betydelig lenger enn det som er tilfellet ved behandling i norske domstoler. Vi vil også peke på at saksbehandlingstid for prioriterte saker i KOFA er lenger enn det som gjelder for behandlingen av midlertidig forføyninger i anskaffelsessaker i Oslo tingrett.
Utvalgets forslag til tidsfrist for KOFA til å vurdere opphevelse av suspensjonen
Anskaffelsesutvalget foreslår at KOFA i saker om suspensjon skal ta stilling til om suspensjonen skal oppheves innen en frist på 30 dager fra saken kom inn, dersom oppdragsgiver ber om dette og det er behov for rask avklaring. Ut fra dette legger utvalget til grunn at oppdragsgiver får en raskere avklaring av suspensjonen enn det som er tilfellet når sakene behandles i domstolene.
Oslo tingrett vil peke på at utvalgets sammenligning av saksbehandlingstid for KOFA og i domstolen ikke gjelder samme type avgjørelser. Når utvalget viser til at saksbehandlingstiden i forføyningssaker for domstolene er på om lag 60 dager knytter dette seg som nevnt til perioden fra begjæringen kom inn til saken ble avgjort i instansen. Den foreslåtte 30-dagersfristen gjelder derimot en avgjørelse av spørsmålet om suspensjonen skal oppheves, som tas før klagenemnda tar endelig stilling til de materielle spørsmålene som saken reiser.
Etter Oslo tingretts syn er det tvilsomt om en skjønnsmessig vurdering av om suspensjonen skal oppheves, foretatt på et tidlig stadium i klageprosessen, vil bidra til å styrke den prekontraktuelle prøvingen.
Forføyningssaker om anskaffelser, kjennetegnes av at
Disse omstendighetene medfører at den skriftlige saksbehandlingen i forføyningssaker ofte pågår helt frem til den muntlige forhandlingen gjennomføres, som i de fleste tilfellene er ca. 30 dager etter at begjæringen kom inn. Som redegjort for ovenfor under punkt 2, er det normalt at det i denne perioden – fra begjæringen kom inn til muntlig forhandling gjennomføres – fremlegges nye bevis og anførsler, eller skjer andre avklaringer. Normalt vil det være krevende for domstolen å vurdere spørsmålet om det foreligger brudd på regelverket allerede før den muntlige forhandlinger er gjennomført. Etter vårt syn må det antas at denne oppgaven ikke vil være enklere for KOFA, der saksbehandlingen fullt ut er skriftlig og der både sekretariatet og klagenemndsmedlemmene må involveres før beslutningen tas.
Dette kan tale for at det vil være krevende for KOFA å ha et klart bilde av om det er begått et brudd på regelverket allerede 30 dager etter at klagen ble inngitt.
Saksbehandlingen i saker som fullt ut behandles skriftlig og som må avgjøres på kort tid kjennetegnes av at domstolen må sette korte frister og ha en mer aktiv saksforberedelse enn det som ellers er nødvendig, blant annet ved løpende å gjennomgå prosesskrivene med en gang de kommer inn, følge opp krav om bevisfremleggelse og sette nye frister. Forslaget om at KOFA skal ta stilling til om suspensjonen skal oppheves innen 30 dager vil derfor være ressurskrevende.
For oppdragsgiverne vil det være av vesentlig betydning at det raskt avklares om det er foretatt brudd på regelverket, slik at anskaffelsesprosessen kan sluttføres. Den foreslåtte regelen om opphevelse av suspensjon ved behandling av saker om midlertidige avgjørelser i KOFA, vil sørge for at anskaffelsesprosessen ikke stanser opp, der det er behov for at denne sluttføres raskt. Beslutningen om opphevelse av suspensjonen vil imidlertid ikke avklare om det foreligger regelverksbrudd, og vil heller ikke gi oppdragsgiver trygghet for at denne på et senere stadium ikke kan bli møtt med et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, jf. utredningen punkt 40.3.8. Hensynet til at oppdragsgiverne får avklart om det foreligger regelverksbrudd tilsier dermed at saker om midlertidige avgjørelser i anskaffelsessaker fremdeles behandles av domstolene, som har kortere saksbehandlingstid for realitetsavgjørelser enn KOFA og håndhevelsesorganene i de landene utvalget har sett hen til.
4 Sakskostnadene
Utvalget legger til grunn at kostnadene ved å begjære midlertidig forføyning er for høye. Det er særlig pekt på at gjennomføring av muntlige forhandlinger i de fleste tilfeller er unødvendig og kostnadsdrivende.
På generelt grunnlag deler Oslo tingrett utvalgets bekymring for høye sakskostnader. Oslo tingrett er også enig i at gjennomføring av muntlige forhandlinger i en del tilfeller vil kunne medføre at kostnadene øker noe sammenlignet med hva som ville vært tilfellet ved en rent skriftlig behandling. Utvalget har imidlertid ikke gjort noen undersøkelser av dette og diskuterer heller ikke hvor store disse forskjellene er. Oslo tingrett har bred erfaring med behandling av komplekse saker som fullt ut behandles skriftlig. Det er ikke uvanlig at sakskostnadskravene i disse sakene er på høyde med sakskostnadskravene i saker der det er gjennomført muntlig forhandling. Vi viser for øvrig til det som fremgår ovenfor under punkt 2 om at muntlige forhandlinger i mange tilfeller bidrar til at saken kan avklares hurtigere og mer effektivt og at rettsmøtetiden stort sett begrenser seg til èn rettsdag i anskaffelsessakene.
Det er noe uklart hvorvidt Anskaffelsesutvalget har lagt til grunn at det er nødvendig med advokatbistand for å kunne fremstille saken i en klage til KOFA. Utvalget fremhever at høye kostnader til advokatbistand gjør tilgangen til håndhevingsorganet mindre tilgjengelig samtidig som det pekes på at det er en ulempe ved domstolmodellen at det i praksis krever advokatbistand. Etter Oslo tingretts syn vil ikke behovet for advokatbistand bli noe mindre av at saken fullt ut skal fremstilles skriftlig og innenfor bestemte volummessige rammer, slik utvalget foreslår. Tvert imot vil det da være avgjørende at klager har kjennskap til hvordan det er nødvendig å fremstille saken for å unngå opphevelse av suspensjonen og evner å forklare regelverksbruddet på en effektiv og forståelig måte. Anskaffelsesregelverket er forholdvis komplekst, og det vil svært ofte fordre kompetanse på området for å finne frem til de relevante problemstillingene og kunne fremstille saken på en god måte.
Hvis det legges til grunn at det er de samme advokatene som vil bistå i forbindelse med KOFA-klager som opptrer som prosessfullmektiger i forføyningssaker, må det påregnes at timeprisen vil være den samme, uavhengig av hvilket organ som behandler saken. I så fall vil klagers egne kostnader ved å gjennomføre en KOFA-sak ikke skille seg vesentlig fra gjennomføringen av en forføyningssak.
Klager vil også måtte dekke klagegebyret til KOFA, som antakelig vil måtte settes betydelig høyere enn rettsgebyret for å begjære midlertidig forføyning (pr. i dag kroner 3192). Vi viser her til merknadene i utredningen punkt 21.6.5 om at nivået på klagegebyret må være så høyt at det utgjør en viss terskel for å klage, slik at KOFA ikke blir overbelastet. Hvorvidt egne kostnader ved å klage til KOFA i normaltilfellene vil være betydelig lavere enn ved å gjennomføre en forføyningssak er derfor ikke gitt.
Når det gjelder forslaget til regulering av sakskostnadsansvaret (lovutkastet § 32-2), er det kun foreslått at disse reglene skal gjelde ved behandlingen i KOFA. Forslaget innebærer at reguleringen av sakskostnadsansvaret vil være vesentlig forskjellig avhengig av om saken behandles av KOFA eller av domstolene. Mens utgangspunktet etter tvisteloven er at den vinnende part får erstattet sine fulle sakskostnader, er hovedregelen i lovforslaget at hver av partene skal dekke egne kostnader knyttet til klagebehandlingen i KOFA. Det er foreslått strenge vilkår for å ilegge tapende part kostnadsansvar i forbindelse med en klagesak for KOFA, og ansvaret er også begrenset beløpsmessig. Tatt i betraktning at de fleste klager og begjæringer om midlertidig forføyning ikke fører frem, vil dette innebære at den offentlige oppdragsgiveren i langt større grad enn i dag vil måtte dekke egne kostnader knyttet til tvister om offentlige anskaffelser.
På generelt grunnlag deler Oslo tingrett utvalgets bekymring for høye sakskostnader. Oslo tingrett er også enig i at gjennomføring av muntlige forhandlinger i en del tilfeller vil kunne medføre at kostnadene øker noe sammenlignet med hva som ville vært tilfellet ved en rent skriftlig behandling. Utvalget har imidlertid ikke gjort noen undersøkelser av dette og diskuterer heller ikke hvor store disse forskjellene er. Oslo tingrett har bred erfaring med behandling av komplekse saker som fullt ut behandles skriftlig. Det er ikke uvanlig at sakskostnadskravene i disse sakene er på høyde med sakskostnadskravene i saker der det er gjennomført muntlig forhandling. Vi viser for øvrig til det som fremgår ovenfor under punkt 2 om at muntlige forhandlinger i mange tilfeller bidrar til at saken kan avklares hurtigere og mer effektivt og at rettsmøtetiden stort sett begrenser seg til èn rettsdag i anskaffelsessakene.
Det er noe uklart hvorvidt Anskaffelsesutvalget har lagt til grunn at det er nødvendig med advokatbistand for å kunne fremstille saken i en klage til KOFA. Utvalget fremhever at høye kostnader til advokatbistand gjør tilgangen til håndhevingsorganet mindre tilgjengelig samtidig som det pekes på at det er en ulempe ved domstolmodellen at det i praksis krever advokatbistand. Etter Oslo tingretts syn vil ikke behovet for advokatbistand bli noe mindre av at saken fullt ut skal fremstilles skriftlig og innenfor bestemte volummessige rammer, slik utvalget foreslår. Tvert imot vil det da være avgjørende at klager har kjennskap til hvordan det er nødvendig å fremstille saken for å unngå opphevelse av suspensjonen og evner å forklare regelverksbruddet på en effektiv og forståelig måte. Anskaffelsesregelverket er forholdvis komplekst, og det vil svært ofte fordre kompetanse på området for å finne frem til de relevante problemstillingene og kunne fremstille saken på en god måte.
Hvis det legges til grunn at det er de samme advokatene som vil bistå i forbindelse med KOFA-klager som opptrer som prosessfullmektiger i forføyningssaker, må det påregnes at timeprisen vil være den samme, uavhengig av hvilket organ som behandler saken. I så fall vil klagers egne kostnader ved å gjennomføre en KOFA-sak ikke skille seg vesentlig fra gjennomføringen av en forføyningssak.
Klager vil også måtte dekke klagegebyret til KOFA, som antakelig vil måtte settes betydelig høyere enn rettsgebyret for å begjære midlertidig forføyning (pr. i dag kroner 3192). Vi viser her til merknadene i utredningen punkt 21.6.5 om at nivået på klagegebyret må være så høyt at det utgjør en viss terskel for å klage, slik at KOFA ikke blir overbelastet. Hvorvidt egne kostnader ved å klage til KOFA i normaltilfellene vil være betydelig lavere enn ved å gjennomføre en forføyningssak er derfor ikke gitt.
Når det gjelder forslaget til regulering av sakskostnadsansvaret (lovutkastet § 32-2), er det kun foreslått at disse reglene skal gjelde ved behandlingen i KOFA. Forslaget innebærer at reguleringen av sakskostnadsansvaret vil være vesentlig forskjellig avhengig av om saken behandles av KOFA eller av domstolene. Mens utgangspunktet etter tvisteloven er at den vinnende part får erstattet sine fulle sakskostnader, er hovedregelen i lovforslaget at hver av partene skal dekke egne kostnader knyttet til klagebehandlingen i KOFA. Det er foreslått strenge vilkår for å ilegge tapende part kostnadsansvar i forbindelse med en klagesak for KOFA, og ansvaret er også begrenset beløpsmessig. Tatt i betraktning at de fleste klager og begjæringer om midlertidig forføyning ikke fører frem, vil dette innebære at den offentlige oppdragsgiveren i langt større grad enn i dag vil måtte dekke egne kostnader knyttet til tvister om offentlige anskaffelser.
5 Avslutning
Anskaffelsesutvalget foreslår at både KOFA og domstolene kan treffe midlertidige beslutninger og sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med lov eller forskrift, jf. forslaget til ny anskaffelseslov § 25-2 annet ledd. Etter utvalgets syn vil det imidlertid være «helt upraktisk» at en leverandør vil velge «domstolssporet» som følge av at dette vil pådra høyere kostnader enn en klageprosess for KOFA. I tillegg til dette kommer at den kommersielle og relasjonsmessige belastningen ved å klage til KOFA, sammenlignet med å begjære midlertidig forføyning, antakelig vil medføre at leverandørene vil velge KOFA.
Om leverandører i stor utstrekning går til KOFA og ikke velger forføyningssporet for domstolen, vil domstolens rolle i håndheving av regelverket om offentlige anskaffelser bli sterkt uthulet, med den følge at det også vil bli ytterst få lagmannsrettsavgjørelser på feltet, samt at domstolens opparbeide kompetanse ikke vil bli opprettholdt. Dette mener vi vil være uheldig og vi støtter derfor ikke forslaget om at både KOFA og domstolen skal kunne treffe midlertidige avgjørelser om å sette til side oppdragsgivers beslutninger slik foreslått av Anskaffelsesutvalget.
Om leverandører i stor utstrekning går til KOFA og ikke velger forføyningssporet for domstolen, vil domstolens rolle i håndheving av regelverket om offentlige anskaffelser bli sterkt uthulet, med den følge at det også vil bli ytterst få lagmannsrettsavgjørelser på feltet, samt at domstolens opparbeide kompetanse ikke vil bli opprettholdt. Dette mener vi vil være uheldig og vi støtter derfor ikke forslaget om at både KOFA og domstolen skal kunne treffe midlertidige avgjørelser om å sette til side oppdragsgivers beslutninger slik foreslått av Anskaffelsesutvalget.