Næringslivets Hovedorganisasjon

Dato: 09.02.2024 Svartype: Med merknad NHOs høringsuttalelse om NOU 2023:26 Anskaffelsesutvalgets delutredning I Næringslivets Hovedorganisasjon viser til høring om NOU 2023:16 Ny lov om offentlige anskaffelser, hvor NHO deltar i utvalget med advokat Arnhild D. Gjønnes. Vi takker for muligheten til å gi våre kommentarer og innspill til utvalgets første delutredning. Overordnet mener NHO at Anskaffelsesutvalget har gjort en god jobb, og vi støtter hovedanbefalingene fra utvalget. Offentlige anskaffelser er viktig for svært mange bedrifter i ulike bransjer og næringer. Vi viser derfor også til høringssvarene til NHOs lands- og bransjeforeninger i sakens anledning. Nedenfor gir vi kommentarer til enkelte temaer, først og fremst på områder der vi ønsker å understreke viktigheten av forslagene, eller for å reflektere ulike perspektiver fra bedriftene. Bedre veiledere til reglene om offentlige anskaffelser Uavhengig av hvilke regelforenklinger som foreslås og vedtas, er det avgjørende at reglene er enkle å forstå. Kompetansen ute hos oppdragsgiverne varierer, og det er viktig at alle er trygge på at anskaffelsen blir gjort på en riktig måte. Gode veiledere med tydelige retningslinjer vil spare oppdragsgivere for tid og ressurser og skape grunnlag for en felles forståelse for hvordan den konkrete anskaffelsen best kan gjennomføres. NHO støtter derfor utvalgets uttalelse om at spesialmerknader til enkeltbestemmelser ikke vil kunne fylle behovet for veiledning av oppdragsgivere og leverandører som departementets veileder til dagens regler har gjort. Det er et stort behov for bedre kunnskap og veiledning på området. Struktur på regelverket – enkelt og forutsigbart Utvalget har valgt en direktivnær implementering når det gjelder lovens strukturelle oppbygging. Vi er usikre på om det medfører en forenkling, da reglene fortrinnsvis bør plasseres slik at reglene er lett for brukerne å gjenfinne. Bestemmelsene har etter NHOs vurdering en logisk og pedagogisk plassering når de settes i sammenheng med andre relevante bestemmelser som berører samme steg i prosessen i en anskaffelse. Derfor bør de plasseres i den rekkefølgen bestemmelsene kronologisk hører best hjemme i anskaffelsesprosessen. Dagens struktur synes derfor mer pedagogisk og enklere for brukerne å forholde seg til. Vi viser her til den svenske løsningen som også har en direktivnær løsning. Vi oppfordrer departementet til å videreføre dagens struktur med nødvendige tilpasninger. Videre viser vi til at det i gjeldende FOA § 16-6 fremgår hva oppdragsgiveren lovlig kan etterspørre av dokumentasjon for kvalifikasjonskravet “ tekniske og faglige ” egenskaper. Dette fremgår ikke av utvalgets forslag til § 17-4. Det kan ikke være slik at oppdragsgiver må henvises til en forskrift for å avklare hva som lovlig kan etterspørres, jfr anskaffelsesdirektivets vedlegg XI og XII. Dette er ikke forenkling. Vi mener at hva som er lovlig dokumentasjon må tas inn i loven, både av hensyn til oppdragsgivere og leverandører. Om grunnleggende prinsipper Utvalget foreslår å gå bort fra dagens prinsipper som er nedfelt i LOA § 5 som bygger på EØS-retten. Utvalget går også bort fra en felles nasjonal terskelverdi. NHO mener derfor at det er viktig at det nedfelles prinsipper som sikrer likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet for både leverandører og oppdragsgivere under EØS-terskelverdier. Formålet med regelverket for offentlige anskaffelser NHO støtter utvalget i at en ny anskaffelseslov bør innledes med en bestemmelse som sier hva loven gjelder – fremgangsmåten for offentlige anskaffelser – og hvilke formål anskaffelsesregelverket er met å fremme. NHO vil likevel foreslå at integritet suppleres og tydeliggjøres allerede i første ledd. Det er en sentral samfunnsmessige verdi for regelsettet. Selv om 2. ledd i bestemmelsen ikke foretar en prioritering av ulike verdier, synes det likevel som at integritet skyves langt ned på listen. Det kan fremstå som nedprioritert. Det er sterke interesser i offentlige kontrakter og formålet må tydeliggjøres til beskyttelse mot uønsket påvirkning, habilitet og eventuelle fremgangsmåter som ikke gir tilstrekkelig støtte til å sikre gode prosesser. Regelverket vil i seg selv også kunne være et hinder mot korrupsjon. Det er viktig å se formålsparagrafen i sammenheng med forenklingen som utvalget gjør, når det særlig gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdier, hvor prosedyrereglene er fraværende. Skulle det også bli slik at flertallets forslag følges når det gjelder bygg- og anleggskontrakter, vil prosedyreregler først slå inn ved 15 millioner kroner eks mva. Derfor vil det særlig være viktig ved et forenklet regelverk å sikre integriteten hos offentlige oppdragsgivere. Vi kan ikke risikere at de små og mellomstore bedriftene mister rettssikkerheten ved et nytt regelverk. Det vil heller ikke være i tråd med formålsparagrafen, som nettopp skal bidra til å løfte frem konkurranse også for de små og mellomstore leverandører. NHO ser at andre leddet i forslaget gir en referanse til at det offentlige opptrer på en tillitsvekkende måte. Det favner noe av innholdet i en integritetsbestemmelse, men mangler en styrke som første leddet i dagens formålsparagraf har. Det vil gi et sterkt signal til offentlige innkjøpere, leverandører og allmenheten om at regelverket skal bidra til at kun seriøse leverandører kan levere til offentlig sektor. NHO foreslår derfor: 1‑1 Formål (1) Loven gir regler om fremgangsmåten for offentlige anskaffelser. Loven skal fremme integritet , effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Forenklede regler for mindre anskaffelser NHO støtter at innslagspunktet for regelverket løftes fra 100.000 NOK til 300.000 NOK. Det betyr at de aller minste anskaffelsene faller helt utenfor loven. For anskaffelser mellom EØS-terskelverdi og 300.000 NOK, blir det forenklede regler og kunngjøring vil først skje ved EØS-tersklene og i tillegg ved 3 millioner for små bygg- og anleggskontrakter. Forutsetningene for at en leverandør eller omverden kan ha meninger om fremgangsmåten ved anskaffelsen – er kunnskap om at det skjer en anskaffelse, hvordan den skal gjennomføres og eventuelt hva som skjedde til slutt. NHO mener at forslaget til forenklede regler for mindre anskaffelser gir liten mulighet til å få kunnskap om den enkelte virksomhets konkrete anskaffelser. Vi kan heller ikke se hvordan man i praksis skal oppdage forhold som bryter de forvaltningsmessige prinsippene i dette regelverket. Det blir også mer krevende å få rettslig prøvd regelverkets øvrige utgangspunkt for hva som er likebehandling og forutsigbarhet i denne sammenheng. I samme vending vil det kun være EØS-rettslige terskler, hvilket igjen betyr at en betydelig del av anskaffelsesaktiviteten i praksis ikke blir kontrollert for forhold knyttet til leverandørene. Det er enkelt å følge rammene for regelverket og likevel fordele kontrakter til ønsket leverandør. En kunngjøring av konkurranse er det viktigste virkemiddelet for en leverandør til å "oppdage" konkurransen. Uten kunngjøringsplikt, er det heller ikke krav til et minimalistisk konkurransegrunnlag, noe som vil gå ut over, nettopp de som formålsparagrafen skal beskytte – de små og mellomstore bedriftene. Regelverket som et hinder mot korrupsjon og infiltrasjon av uønskede elementer, vil heller ikke ha den samme tyngde og robusthet. NHO foreslår derfor følgende for å bøte på manglende kunngjøring: Kapittel 3 Forenklede regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi 3‑1 Vare- og tjenesteanskaffelser (3) Oppdragsgiver skal sikre at bruken av mulighetene i første ledd ikke over tid medfører favorisering av en eller et fåtall av leverandører. (Tillegg) Anskaffelsesvirksomhetens rutine skal derfor være skriftlig og offentlig tilgjengelig. (4) Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper, herunder sikre forutberegnelighet og lik behandling av leverandører som inngir tilbud. (5) Oppdragsgiver skal offentliggjøre at kontrakt er inngått. (Tillegg) Anskaffelsens vesentlige beslutninger skal fremgå av protokoll. Utvalget foreslår ingen regulering av hvor eller hvordan oppdragsgiver i ettertid skal offentliggjøre at kontrakt er inngått. For å sikre etterprøvbarhet og prevensjon mot korrupsjon, foreslår NHO at alle inngåtte kontrakter over 300.000 NOK, pålegges å offentliggjøres i DOFFIN eller i det minste på oppdragsgivers hjemmeside. Mindretallets forslag til regulering av bygge- og anleggsanskaffelser over tre millioner kroner. NHO har både små, mellomstore og store bedrifter fra ulike bransjer som medlemmer. Det kan også gjøre seg utslag i hvordan man mener at et regelverk bør innrettes. Det handler ofte om hvilken kompetanse bedriftene har, og hva man har behov for av støtteverktøy. Det gir føringer for hvordan bedriftene stiller seg til regelverksinnretningen på enkelte områder. Fordelene med "nedtrekksmodellen", dvs at EØS-reglene skal gjelde fra 15 MNOK med noen oppmykninger, er at EØS-regelverket er robust, kjent i bransjen og for oppdragsgivere, ikke minst tolkningen av dem. Unntakene fra EØS-reglene, eksempelvis kun plikt til nasjonal kunngjøring og ingen krav til ESPD m.m virker derfor fornuftige. Ulempen med denne modellen er at det vil gjelde få prosedyreregler for anskaffelser mellom 3-15 MNOK, men de større bedriftene vurderer at kunngjøringsplikt og noen generelle prinsipper i tillegg til forvaltningsrettslige prinsipper og klageadgang vil være tilstrekkelig under forutsetning av at EØS-reglene vil gjelde fra 15 MNOK. Flere bedrifter mener at mindretallets forslag med regler for bygg- og anleggsregler fra 3 MNOK-EØS terskelverdi (56 MNOK) på mange måter er et godt regelsett, men at det vil kunne oppstå nye tolkningsproblemer. Det vil være behov for utfylling av disse reglene for å etablere praksis. Enkelte skulle gjerne sett at grensen var lavere enn de 15 MNOK som er foreslått. Videre støttes ett regelsett fremfor to når det gjelder kunngjøringspliktige regler under EØS-terskelverdi – fra 3. mill NOK til 56 mill NOK. Ett regelsett vil forenkle konkurransene, føre til mindre ressursbruk og mindre transaksjonskostnader for disse anskaffelsene, både for oppdragsgivere og leverandører. Forslaget til utvalgets mindretall, er en forenklet videreføring av kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i dagens regelverk i Del II. Det betyr at man ikke behøver å ha stor bekymring for regelfortolkning. Mindretallets forslag inneholder et forslag til bestemmelse om markedsdialog, som er viktig. I tillegg er det foreslått en regel om dokumentasjon som skal sikre at vesentlige forhold og viktige beslutninger i en anskaffelsesprosess dokumenteres skriftlig i en anskaffelsesprotokoll. I tillegg foreslås det regler om endring av kontrakt. Mindretallet foreslår også en regel om kontraktsvilkår, nemlig at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontrakts standarder, skal oppdragsgiver som hovedregel bruke disse. For både oppdragsgivere og leverandører er det viktig med forutsigbare regler, samtidig som det vil være enklere for alle oppdragsgivere og leverandører at alle kunngjøringspliktige bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdi følger samme regelsett. Plikt til å ta samfunnshensyn og ha rutiner NHO stiller seg bak utvalgets forslag til at ny lov pålegger oppdragsgiver å innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene overholdes, at oppdragsgiver har oppdaterte rutiner på området, og at rutinene er offentlig tilgjengelig. Dette gjelder grønn omstilling, innovasjon, kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsforhold, lærlinger, begrensninger av antall ledd til to i leverandørkjeden, menneskerettigheter og sanksjoner. Innovasjon NHO støtter utvalgets forslag om å synliggjøre innovasjon. Som utvalget sier, er anskaffelsesregelverket i utgangspunktet tilstrekkelig og ikke til hinder for innovasjon. Det er likevel utvalgets oppfatning at innovasjon er helt sentral for å fremme effektive og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Det er derfor riktig og viktig å synliggjære innovasjon både i formålsbestemmelsen og som en egen bestemmelse under lovens kapittel om samfunnshensyn. Her synliggjøres hvilke verktøy som kan brukes for å gjennomføre konkurranser for innovative anskaffelser, noe som kan forenkle bruken og hyppigheten. Grønn omstilling NHO støtter at det stilles miljøkrav i offentlige anskaffelseskontrakter. Det er et godt virkemiddel for å nå klima- og miljøpolitiske mål og for å skape et robust hjemmemarked for miljøvennlige produkter og produksjonsprosesser. Målet med regelverket er at vi skal få mest mulig reduksjon av klimaavtrykket for hver krone som brukes. Det betyr at regelverket skal ha en positiv klima- og miljøeffekt, samtidig som det skal ha potensiale til å påvirke markedet. Særlig gjelder det utvikling av nye klima- og miljøvennlige anskaffelser. Hvordan oppdragsgiver foretar anskaffelsen, dvs. hvilket middel som benyttes, bør være underordnet. NHO støtter en ny plikt til klima- og miljøkartlegging som er underlagt kunngjøringsplikt. Det vi være positivt at det innledes dialog med leverandører i forkant av en anskaffelseskonkurranse, for å se hva markedet kan tilby, og hvor langt oppdragsgivere kan gå i å utfordre markedet. Deler av næringslivet støttet endringene i anskaffelsesforskriften som skjerper vektleggingen av miljø ved offentlige innkjøp fra og med 1. januar 2024, og mener at klima- og miljø som hovedregel bør vektes med minst 30 % i offentlige innkjøp, og gjerne høyere der det er relevant. Det oppleves at det nye kravet til vektlegging av klima og miljø ved innkjøp som forholdsvis fleksibelt, i og med at offentlige oppdragsgivere kan erstatte bruk av tildelingskriterier med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, så lenge dette gir en bedre klima- og miljøeffekt. Dagens forskriftskrav avgrenser også plikten til å stille klima- og miljøkrav mot offentlige innkjøp som har en uvesentlig miljøbelastning. De fleste støtter likevel utvalgets forslag, fordi de mener forslaget er mer forutsigbart og at den store miljøgevinsten ikke ligger i selve konkurransen, men sikres oftest i planleggingsfasen som gjerne gjenspeiles i kravspesifikasjonen. Det fremheves som mer forutberegnelig å stille krav til ytelsen, da de som ikke oppfyller kravene blir avvist i motsetning til tildelingskriterier som det konkurreres på. I tillegg er det vanskelig å vite hvordan oppdragsgiver vil evaluere tildelingskriteriene. Valget av evalueringsmodeller som benyttes, herunder poengmodeller (relative, absolutte, lineære, forholdsmessige og hybridmodeller) eller prissettingsmodeller (påslagsmodeller og fratrekksmodeller), kan derfor bli avgjørende for utfallet av konkurransen. Her vil vektingen av miljø- og klima kunne slå ulikt ut. NHO stiller seg positivt til utarbeidelse av standardiserte miljøkrav på prioriterte områder i offentlige anskaffelser, og at disse kan oppfylle forpliktelsene i bestemmelsen om grønn omstilling. Det innebærer forenkling og en markant besparelse av både tid og ressurser hos oppdragsgiver dersom det benyttes ferdigproduserte krav fra DFØ. det må stilles krav til at leverandørene deltar i prosessen frem til gode miljøkrav. Kontraktsvilkår NHO støtter utvalgets forslag om at der det finnes fremforhandlede og balanserte standarder, skal oppdragsgiver bruke disse, med mindre konkrete forhold begrunner avvik fra standarden. Det er samtidig positivt at avvik fra standarden skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Sanksjoner Utvalgets syn er at partene bør ha avtalefrihet til å regulere hvilke sanksjoner som er passende og at kontraktsvilkår om sanksjoner må ses i sammenheng med kontrakten for øvrig. Utvalget mener at sanksjonene må være "egnet" til å påvirke leverandøren til å oppfylle forpliktelsen, og være forholdsmessige. NHOs medlem har i en særmerknad utdypet noe mere hva som kan anses å være "egnede" sanksjoner. NHO er enig og støtter medlemmets redegjørelse. Medlemmet understreker at rapporter viser at offentlige oppdragsgivere ofte stiller strenge krav og sanksjoner i kontraktene, men at manglende konktraktsoppfølgning er et hovedproblem. Medlemmet uttrykker også bekymring over at det har utviklet seg en praksis hvor enkelte offentlige oppdragsgivere ofte gjennomgående benytter omfattende bøter/dagmulkter som sanksjoner knyttet til denne typen kontraktsbestemmelser som krav til lønns- og arbeidsvilkår, lærlinger med videre. Bøter/dagmulkter er lite egnede sanksjoner knyttet til slike krav, og vil i mange tilfeller være uforholdsmessige, tvisteskapende og konkurransevridende. Det er ingen grunn til at oppdragsgiver skal tjene penger på bøter/dagmulkter ved brudd på slike bestemmelser. Slike sanksjoner er heller ikke nødvendige fordi brudd på denne typen bestemmelser kan gi oppdragsgiver grunnlag for å avvise leverandøren i nye konkurranser, jf. praksis fra KOFA. Dette er i seg selv en effektiv sanksjon. Sammen med en rett for oppdragsgiver til å heve kontrakten og/eller kreve stansing eller utskifting av underleverandører ved vesentlig brudd på bestemmelsene, gir dette et effektivt oppfyllelsespress. Dersom det for enkelte slike krav er relevant å benytte økonomiske sanksjoner, må beløpsstørrelsen være forholdsmessig og forutsigbar. Sanksjoner på enkelte bestemmelser kan for eksempel være tilbakeholdsrett og avkortning av vederlaget med et beløp som tilsvarer to ganger leverandørenes besparelse ved bruddet, slik det blant annet ble foreslått i departementets faktaark til forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter i forbindelse med vedtakelsen av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter i 2008. Medlemmet peker også på at praksis hos en del oppdragsgivere i dag med at bøter/dagmulkter typisk er angitt til inntil 1 prosent av kontraktssummen, ofte vil være en uforholdsmessig og uforutsigbar sanksjon, herunder også fordi oppdragsgiver forbeholder seg retten til selv å bestemme beløpet som skal sanksjoneres. Erfaringen er at bruken av bøter/dagmulkter er konfliktskapende og ødeleggende for samarbeidet på kontrakten. Praksisen kan også føre til redusert interesse for, og konkurranse om, offentlige kontrakter og gi høyere priser fordi seriøse leverandører kan la være å delta i konkurransen eller må prise inn risikopåslag for å ta høyde for et uforutsigbart, ukalkulerbart og uforholdsmessig sanksjonsregime. Bruk av bøter/dagmulkter favoriserer useriøse aktører som ikke priser inn risikoen som bestemmelsene innebærer. Effektiv kontroll er viktig, og må ledsages av forutberegnelige og forholdsmessige sanksjoner. Vennlig hilsen Næringslivets Hovedorganisasjon Næringspolitisk avdeling Per Øyvind Langeland Avdelingsdirektør Vedlegg NHOs Høringsuttalelse Anskaffelsesutvalgets delutredning I.pdf Nærings- og fiskeridepartementet Til høringen Til toppen