Høringssvar fra NHO
Utmålingsforskriften ble for åpenhetslovens del fastsatt uten at utredningsplikten etter forvaltningsloven § 37 ble fulgt. Heller ikke utredningsinstruksen ble fulgt. Det går ikke frem av høringsnotatet om departementet mener at unntaksadgangen i fjerde ledd ble brukt. I Dokument nr. 15: 1586 (2022-2023) skrev statsråden at hun vurderte at det "ikkje var naudsynt" med høring, mens vilkåret for unntak etter forvaltningsloven er "må anses åpenbart unødvendig". At det var nødvendig "å raskt få på plass en øvre ramme for overtredelsesgebyr" mener vi ikke går foran forvaltningslovens utredningsplikt. Fristen 1. juli 2020 var kjent lenge før departementet la frem proposisjonen, og i høringen fikk departementet konkrete innspill om at gebyrordningen burde vært en del av lovarbeidet.
En høring kunne gitt andre regler enn dem som ble fastsatt.
I høringsnotatet konkluderer departementet med å ikke foreslå noen endringer i utmålingsforskriften. Høringen fremstår som en ettertidig begrunnelse for innholdet i forskriften. Vi regner ikke med at departementet vil endre forskriften. Likevel har vi kommentarer til departementets vurderinger av gebyrrammene og utmålingsomstendighetene for åpenhetslovens del.
En høring kunne gitt andre regler enn dem som ble fastsatt.
I høringsnotatet konkluderer departementet med å ikke foreslå noen endringer i utmålingsforskriften. Høringen fremstår som en ettertidig begrunnelse for innholdet i forskriften. Vi regner ikke med at departementet vil endre forskriften. Likevel har vi kommentarer til departementets vurderinger av gebyrrammene og utmålingsomstendighetene for åpenhetslovens del.
Gebyrrammen
Departementet legger til grunn at hensynet til Forbrukertilsynet, som skal ha "et regelsett å forholde seg til", tilsier at det bør være en felles forskrift for flere lover. Vi mener det ikke er spørsmål om hvilke lover forskriften skal gjelde for. Det sentrale er hvilket innhold forskriften har for de enkelte overtredelsene. Det er ikke noe i veien for at forskriften har ulike regler for overtredelser av ulike lover og bestemmelsene i dem. "Spørsmålet om en overtredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsn orm", skrev Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015-2016).
Departementet ser ut til å ta utgangspunkt i gebyrrammene som gjelder for andre lover Forbrukertilsynet håndhever. Departementet skriver blant annet at " Hensynet til en ensartet praksis for Forbrukertilsynets utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr tilsier også at utmålingsforskriften anvendes ved utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr etter åpenhetsloven". Ettersom gebyrhjemlene i lovene er basert på ganske ulike forpliktelser, er det derfor vanskelig å se at hensynet til "ensartet praksis" skal spille noen rolle for selve gebyrrammen. Det er helt vanlig at det gjelder ulike gebyrrammer for overtredelse av ulike regler. Oppregningen i § 2 viser da heller ikke til praksis knyttet til andre lover når det gjelder utmåling av gebyr etter åpenhetsloven.
Om gebyrrammen skriver departementet at "Åpenhetsloven er en ny lov som stiller krav til at virksomhetene som omfattes av loven har kunnskap om ivaretakelse av menneskerettigheter og arbeidsforhold i egen virksomhet og leverandørkjede. Dette kan være krevende, og kan tilsi at virksomhetene ikke bør risikere så store overtredelsesgebyr som utmålingsforskriften gir adgang til, og at det i stedet bør fastsettes en egen lavere ramme for alle eller enkelte av bestemmelsene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter åpenhetsloven".
Vi skulle gjerne sett at dette var praksis ved fastsettelse av gebyrrammer, men erfaringen er at det er straffverdigheten som er avgjørende for rammen, ikke om det er "krevende" å etterleve reglene eller at reglene er nye.
Vi er ikke enig med departementet i at det er "et uheldig signal" om overtredelse av åpenhetsloven skal ha en lavere ramme for overtredelsesgebyr enn overtredelser etter markedsføringsloven og angrerettloven. Departementet har da heller ikke forklart hva "uheldig signal" består i. Det er på ingen måte gitt at overtredelser etter angrerettloven, som rammer forbrukere direkte, står i samme stilling som overtredelse av informasjonsplikten etter åpenhetsloven, se nærmere nedenfor om informasjonspliktens forhold til åpenhetslovens hovedformål.
Etter det vi kan se er det i realiteten ikke gitt noen annen begrunnelse for åpenhetslovens gebyrramme, enn at den bør være den samme som i forbrukervernlover.
Som det går frem ovenfor, mener vi at åpenhetslovens handlenormer burde vært vurdert konkret ved fastsettelsen av gebyrrammen. Ifølge departementets høringsnotat om moderniseringsdirektivet viser praksis etter markedsføringsloven at det høyeste gebyret har vært på 1,25 mill. kroner. I Prop. 62 L (2015-2016) skriver Justis- og beredskapsdepartementet at en gebyrramme – begrensning – "er i samsvar med departementets ønske om at rommet for skjønnsutøvelse ikke blir videre enn nødvendig". Det er derfor grunn til å spørre om det er nødvendig med en laveste gebyrramme som er 20 ganger høyere enn det høyeste gebyret som er gitt med hjemmel i lover departementet mener ligner åpenhetsloven.
Gebyrrammen kan dessuten føre til at gebyrnivået heves. I Ot. prp. nr. 90 (2003-2004) om straffeloven, skriver Justisdepartementet om "urealistisk høye strafferammer" og at ordinære strafferammer "bør fastsettes med utgangspunkt i eksisterende straffutmålingspraksis". "For vid ramme kan virke drivende på straffenivået", skriver departementet også, og at " Årsaken er at de vide rammer skaper en forventning om at de skal brukes". I Prop. 62 L (2015-2016) skrev departementet at prinsippene for bruk av straff gjelder også for overtredelsesgebyr.
Det er ikke vanlig at gebyrrammen knyttes til omsetning, med mindre det følger av EØS-reglene. Det ser ut til at det i realiteten er moderniseringsdirektivets krav som har vært grunnlaget for gebyrrammen for åpenhetsloven. Direktivet gjelder ikke for åpenhetsloven. Vi mener at det burde vært begrunnet hvorfor departementet vil bryte med det som har vært praksis for fastsettelse av gebyrrammer.
Departementet ser ut til å ta utgangspunkt i gebyrrammene som gjelder for andre lover Forbrukertilsynet håndhever. Departementet skriver blant annet at " Hensynet til en ensartet praksis for Forbrukertilsynets utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr tilsier også at utmålingsforskriften anvendes ved utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr etter åpenhetsloven". Ettersom gebyrhjemlene i lovene er basert på ganske ulike forpliktelser, er det derfor vanskelig å se at hensynet til "ensartet praksis" skal spille noen rolle for selve gebyrrammen. Det er helt vanlig at det gjelder ulike gebyrrammer for overtredelse av ulike regler. Oppregningen i § 2 viser da heller ikke til praksis knyttet til andre lover når det gjelder utmåling av gebyr etter åpenhetsloven.
Om gebyrrammen skriver departementet at "Åpenhetsloven er en ny lov som stiller krav til at virksomhetene som omfattes av loven har kunnskap om ivaretakelse av menneskerettigheter og arbeidsforhold i egen virksomhet og leverandørkjede. Dette kan være krevende, og kan tilsi at virksomhetene ikke bør risikere så store overtredelsesgebyr som utmålingsforskriften gir adgang til, og at det i stedet bør fastsettes en egen lavere ramme for alle eller enkelte av bestemmelsene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter åpenhetsloven".
Vi skulle gjerne sett at dette var praksis ved fastsettelse av gebyrrammer, men erfaringen er at det er straffverdigheten som er avgjørende for rammen, ikke om det er "krevende" å etterleve reglene eller at reglene er nye.
Vi er ikke enig med departementet i at det er "et uheldig signal" om overtredelse av åpenhetsloven skal ha en lavere ramme for overtredelsesgebyr enn overtredelser etter markedsføringsloven og angrerettloven. Departementet har da heller ikke forklart hva "uheldig signal" består i. Det er på ingen måte gitt at overtredelser etter angrerettloven, som rammer forbrukere direkte, står i samme stilling som overtredelse av informasjonsplikten etter åpenhetsloven, se nærmere nedenfor om informasjonspliktens forhold til åpenhetslovens hovedformål.
Etter det vi kan se er det i realiteten ikke gitt noen annen begrunnelse for åpenhetslovens gebyrramme, enn at den bør være den samme som i forbrukervernlover.
Som det går frem ovenfor, mener vi at åpenhetslovens handlenormer burde vært vurdert konkret ved fastsettelsen av gebyrrammen. Ifølge departementets høringsnotat om moderniseringsdirektivet viser praksis etter markedsføringsloven at det høyeste gebyret har vært på 1,25 mill. kroner. I Prop. 62 L (2015-2016) skriver Justis- og beredskapsdepartementet at en gebyrramme – begrensning – "er i samsvar med departementets ønske om at rommet for skjønnsutøvelse ikke blir videre enn nødvendig". Det er derfor grunn til å spørre om det er nødvendig med en laveste gebyrramme som er 20 ganger høyere enn det høyeste gebyret som er gitt med hjemmel i lover departementet mener ligner åpenhetsloven.
Gebyrrammen kan dessuten føre til at gebyrnivået heves. I Ot. prp. nr. 90 (2003-2004) om straffeloven, skriver Justisdepartementet om "urealistisk høye strafferammer" og at ordinære strafferammer "bør fastsettes med utgangspunkt i eksisterende straffutmålingspraksis". "For vid ramme kan virke drivende på straffenivået", skriver departementet også, og at " Årsaken er at de vide rammer skaper en forventning om at de skal brukes". I Prop. 62 L (2015-2016) skrev departementet at prinsippene for bruk av straff gjelder også for overtredelsesgebyr.
Det er ikke vanlig at gebyrrammen knyttes til omsetning, med mindre det følger av EØS-reglene. Det ser ut til at det i realiteten er moderniseringsdirektivets krav som har vært grunnlaget for gebyrrammen for åpenhetsloven. Direktivet gjelder ikke for åpenhetsloven. Vi mener at det burde vært begrunnet hvorfor departementet vil bryte med det som har vært praksis for fastsettelse av gebyrrammer.
Utmålingen
Forskriften § 2 regner opp forhold det "kan" tas hensyn til ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Forbrukertilsynet kan dermed ta også andre hensyn, men det er nærliggende at de forholdene som er regnet opp vil være fremtredende i utmålingen. Vi mener derfor at oppregningen bør være godt gjennomtenkt.
For virksomheter med mindre enn 625 mill. kroner i omsetning, innebærer gebyrrammen at gebyret kan være 100 prosent av omsetningen. I prinsippet kan gebyr ilegges selv om virksomheten er uten omsetning. Når departementet vil knytte gebyrrammen til omsetning, ville det etter vår vurdering være logisk at omsetningen var være blant de mange omstendighetene utmålingen skal ta hensyn til, men det er den ikke.
Det gjelder et grunnleggende krav om forholdsmessighet mellom overtredelse og reaksjon, se for eksempel Prop. 62 L (2015-2016) punkt 6.2. I Prop. 150 L (2020-2021) punkt 10.2 er blant annet virksomhetenes antatte kostnader ved å etterleve loven beregnet. På bakgrunn at den beskrivelsen, er det vanskelig å se at gebyrrammen kan være forholdsmessig.
Gebyrhjemmelen begrenser seg, som departementet skriver, til brudd på informasjonspliktene i loven. I proposisjonen om loven skrev departementet (punkt 7.1.3):
"Etter departementets vurdering er lovens hovedformål å bidra til å fremme virksomheters respekt for menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Lovens formål om å sikre forbrukere, organisasjoner, fagforeninger og andre tilgang til informasjon om menneskerettigheter og arbeidsforhold i virksomheter og i leverandørkjeder er også viktig. Likevel er dette etter departementets syn sekundært og mer et virkemiddel for å oppnå hovedformålet om respekt for menneskerettighetene og anstendige arbeidsforhold." (understreket her).
Loven § 9 går ut på at "Tilsynet skjer ut fra hensynet til å fremme virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold". Informasjonsplikten er med hensikt utelatt her, naturlig nok, ettersom hovedformålet med loven nettopp er et hovedformål. Dessuten har Forbrukertilsynet også tvangsmulkt som tilgjengelig reaksjon for tilfeller der informasjonspliktene ikke er overholdt.
Ikke enhver overtredelse av informasjonsplikter vil spille noen rolle for den aktuelle virksomhetens arbeid for å respektere grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. En virksomhet kan ha gjort gode og grundige aktsomhetsvurderinger, i tråd med prinsippet om forholdsmessighet og risikovurdering, selv om informasjonsplikten ikke er etterlevd. Vi mener derfor at det bør være et moment i § 2 om hvilken betydning overtredelse av informasjonsplikten har eller kan ha hatt for lovens hovedformål.
Sanksjonshjemmelen i åpenhetsloven er basert på et "tilnærmet objektivt ansvar" for foretak, se spesialmerknadene til § 14 i Prop. 150 L (2020-2021). I Prop. 81 L (2021-2022) beskrev Justis- og beredskapsdepartementet subjektiv skyld som et vilkår for å ilegge foretak overtredelsesgebyr. Da justiskomiteen behandlet forslaget (Innst. 386 L (2021-2022)) skrev den blant annet:
"Komiteen merker seg at det i bestemmelser om objektivt ansvar ved administrativ foretakssanksjon i særlovgivningen må foretas en konkret vurdering av behovet for slike regler på det aktuelle området. Det må dessuten alltid vurderes om slikt ansvar ligger innenfor rammene av EMK artikkel 6 nr. 2 og artikkel 7. Komiteen understreker at disse forholdene må tas i betraktning ved innføring av nye hjemler og ved forvaltningens praktisering av eksisterende hjemler , og viser til Prop. 81 L (2021–2022) kapittel 7.4." (understreket her).
Etter dette må forvaltningen vurdere både skyldkravet og om det er oppfylt, i alle saker om overtredelsesgebyr, i lys av Høyesteretts avgjørelse i HR-2023-1212, om at det bare er "innenfor nokså begrensede rammer" at man kan ilegge gebyr på objektivt grunnlag. Dette burde gå frem av forskriften.
Når departementet mener at det forhold at loven er krevende å etterleve kunne tilsi en lavere gebyrramme, burde det i alle fall ført til at disse var blant omstendighetene man kunne legge vekt på ved utmålingen av gebyret.
Etter § 2 bokstav g kan det også legges vekt på "den næringsdrivendes eventuelle tidligere overtredelser og om det foreligger gjentakelse". Det bør gjøres klart at utmåling ved overtredelse av åpenhetsloven ikke skal ta hensyn til overtredelse av andre lover som er omfattet av forskriften.
For virksomheter med mindre enn 625 mill. kroner i omsetning, innebærer gebyrrammen at gebyret kan være 100 prosent av omsetningen. I prinsippet kan gebyr ilegges selv om virksomheten er uten omsetning. Når departementet vil knytte gebyrrammen til omsetning, ville det etter vår vurdering være logisk at omsetningen var være blant de mange omstendighetene utmålingen skal ta hensyn til, men det er den ikke.
Det gjelder et grunnleggende krav om forholdsmessighet mellom overtredelse og reaksjon, se for eksempel Prop. 62 L (2015-2016) punkt 6.2. I Prop. 150 L (2020-2021) punkt 10.2 er blant annet virksomhetenes antatte kostnader ved å etterleve loven beregnet. På bakgrunn at den beskrivelsen, er det vanskelig å se at gebyrrammen kan være forholdsmessig.
Gebyrhjemmelen begrenser seg, som departementet skriver, til brudd på informasjonspliktene i loven. I proposisjonen om loven skrev departementet (punkt 7.1.3):
"Etter departementets vurdering er lovens hovedformål å bidra til å fremme virksomheters respekt for menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Lovens formål om å sikre forbrukere, organisasjoner, fagforeninger og andre tilgang til informasjon om menneskerettigheter og arbeidsforhold i virksomheter og i leverandørkjeder er også viktig. Likevel er dette etter departementets syn sekundært og mer et virkemiddel for å oppnå hovedformålet om respekt for menneskerettighetene og anstendige arbeidsforhold." (understreket her).
Loven § 9 går ut på at "Tilsynet skjer ut fra hensynet til å fremme virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold". Informasjonsplikten er med hensikt utelatt her, naturlig nok, ettersom hovedformålet med loven nettopp er et hovedformål. Dessuten har Forbrukertilsynet også tvangsmulkt som tilgjengelig reaksjon for tilfeller der informasjonspliktene ikke er overholdt.
Ikke enhver overtredelse av informasjonsplikter vil spille noen rolle for den aktuelle virksomhetens arbeid for å respektere grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. En virksomhet kan ha gjort gode og grundige aktsomhetsvurderinger, i tråd med prinsippet om forholdsmessighet og risikovurdering, selv om informasjonsplikten ikke er etterlevd. Vi mener derfor at det bør være et moment i § 2 om hvilken betydning overtredelse av informasjonsplikten har eller kan ha hatt for lovens hovedformål.
Sanksjonshjemmelen i åpenhetsloven er basert på et "tilnærmet objektivt ansvar" for foretak, se spesialmerknadene til § 14 i Prop. 150 L (2020-2021). I Prop. 81 L (2021-2022) beskrev Justis- og beredskapsdepartementet subjektiv skyld som et vilkår for å ilegge foretak overtredelsesgebyr. Da justiskomiteen behandlet forslaget (Innst. 386 L (2021-2022)) skrev den blant annet:
"Komiteen merker seg at det i bestemmelser om objektivt ansvar ved administrativ foretakssanksjon i særlovgivningen må foretas en konkret vurdering av behovet for slike regler på det aktuelle området. Det må dessuten alltid vurderes om slikt ansvar ligger innenfor rammene av EMK artikkel 6 nr. 2 og artikkel 7. Komiteen understreker at disse forholdene må tas i betraktning ved innføring av nye hjemler og ved forvaltningens praktisering av eksisterende hjemler , og viser til Prop. 81 L (2021–2022) kapittel 7.4." (understreket her).
Etter dette må forvaltningen vurdere både skyldkravet og om det er oppfylt, i alle saker om overtredelsesgebyr, i lys av Høyesteretts avgjørelse i HR-2023-1212, om at det bare er "innenfor nokså begrensede rammer" at man kan ilegge gebyr på objektivt grunnlag. Dette burde gå frem av forskriften.
Når departementet mener at det forhold at loven er krevende å etterleve kunne tilsi en lavere gebyrramme, burde det i alle fall ført til at disse var blant omstendighetene man kunne legge vekt på ved utmålingen av gebyret.
Etter § 2 bokstav g kan det også legges vekt på "den næringsdrivendes eventuelle tidligere overtredelser og om det foreligger gjentakelse". Det bør gjøres klart at utmåling ved overtredelse av åpenhetsloven ikke skal ta hensyn til overtredelse av andre lover som er omfattet av forskriften.