Forslag til endringer i konkurranseloven: høringsuttalelse fra Oslo tingrett
Oslo tingretts høringsinnspill knytter seg primært til kapittel 7 og spørsmålet om klagesakene bør overføres/tilbakeføres fra Konkurranseklagenemnda til domstolene. I kommentarene til denne delen av høringsforslaget vil vi imidlertid også berøre høringsnotatet kapittel 6 (vernetingsreglene ved søksmål) og kapittel 9 (behandlingen av klager på vedtak om tvangslisens etter patentloven).
Oppsummert mener Oslo tingrett at departementet bør utrede en avvikling av Konkurranseklagenemnda. Saker om overtredelsesgebyr bør etter vårt syn tilbakeføres til domstolene. Vi mener også man bør utrede muligheten for en hurtig domstolsprøving av Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaker. Konkurransesakene er etter Oslo tingretts syn så kompliserte både rettslig og faktisk at de bør behandles av spesialiserte embetsdommere i én domstol. Vi mener det er naturlig at departementet utreder om konkurransesakene bør behandles av de samme dommerne som i dag er spesialiserte på immaterialrettssaker, slik ordningen er ved markedsdomstolene i flere av våre nordiske naboland.
Som statens alminnelige verneting har Oslo tingrett lang erfaring med å behandle saker om brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser. Den siste overtredelsessaken vi behandlet før overføringen til Konkurranseklagenemnda var den såkalte forlagssaken (saken fikk sin endelige avslutning ved Høyesteretts dom i HR-2021-1086A) . Tingrettens hovedforhandling i denne saken gikk over 15 rettsdager, og forhandlingene ble påbegynt drøye 6 måneder etter at stevningen fra de to siste forlagene ble tatt ut. Vår erfaring er at tingretten klarer å tilby en relativt rask domstolsbehandling av overtredelsessakene, også der hvor vedtakene er omfattende og involverer flere aktører.
Overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 er som kjent å anse som straff etter EMK art. 6. I. Domstolene er etter vårt syn normalt best egnet til å idømme straff. Selv om vi ikke finner grunn til å bestride departementets vurdering om at Konkurranseklagenemndas saksbehandling tilfredsstiller grunnleggende krav til rettferdig rettergang, registrerer vi en økende bekymring knyttet til den generelle utviklingen hvor stadig flere administrative sanksjoner unntas fra alminnelig domstolskontroll. Betenkelighetene ved en slik utvikling har blitt framhevet av både Domstolkommisjonen og Sanksjonsutvalget , og problemstillingen var også hovedtema under Advokatforeningens årstale 2021 .
Hensynet til en rettferdig rettergang er hovedbegrunnelsen for at Oslo tingrett mener overtredelsessakene bør tilbakeføres til domstolene. Sett i lys av opplysningene i høringsnotatet om at Konkurranseklagenemnda bare har behandlet tre overtredelsessaker siden opprettelsen i 2017 er imidlertid Oslo tingrett enig med departementet i at det også fra et kostnadsperspektiv kan stilles spørsmål om Konkurranseklagenemndas videre berettigelse.
Dersom Konkurranseklagenemnda avvikles oppstår spørsmålet om hva som skal være overprøvingsordningen for Konkurransetilsynets vedtak om å gripe inn mot foretakssammenslutninger. Disse sakene har normalt ikke vært ansett egnet for domstolsbehandling fordi hensynet til de berørte foretakene tilsier en raskere avklaring enn en ordinær domstolsbehandling kan gi.
Oslo tingrett mener en ordinær domstolsbehandling for overprøving av tilsynets vedtak i fusjonssaker fortsatt ikke vil være noe realistisk alternativ til dagens klagebehandling fordi den ordinære tvistesaksprosessen tar for lang tid. Vi vil imidlertid minne om at domstolene også har alternative behandlingsmåter for tvistesaker som haster. Reglene om midlertidig sikring i tvisteloven del 7 er det viktigste eksempelet på en slik alternativ behandlingsmåte. Oslo tingrett har egne avdelinger med dommere som behandler disse sakene (tidligere Oslo byfogdembete). Dommerne i disse avdelingene avsier regelmessig avgjørelser i store sivile tvister – blant annet om offentlige anskaffelser – på relativt kort tid (Saksbehandlingstiden fra begjæringen kommer inn til avgjørelse er avsagt etter muntlig forhandling ligger på rundt 1 – 2 måneder, avhengig av advokatenes berammingsmuligheter og hastepreget i den enkelte sak). Én viktig årsak til at sakene kan avgjøres raskt er at de ikke forutsetter noen full muntlig behandling. En annen viktig årsak er at de aktuelle dommerne har reservert tid til hurtig behandling av innkomne hastesaker. Dersom departementet går videre med å utrede en avvikling av Konkurranseklagenemnda, vil Oslo tingrett anbefale at departementet også utreder muligheten for at tingretten – gjennom egne regler som skal sikre hurtig behandling – også kan overprøve Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaker innenfor akseptable tidsrammer.
Tilliten til domstolene og domstolenes uavhengighet forutsetter en klar ansvarsfordeling mellom statsmaktene. Oslo tingrett er derfor, i likhet med de fleste andre, opptatt av at domstolene ikke må tillegges forvaltningsoppgaver som bryter med grunnleggende maktfordelingsprinsipper. I saker om foretakssammenslutninger vil Konkurransetilsynet fatte vedtak som første instans, og vi ser derfor ikke noen umiddelbare prinsipielle betenkeligheter ved at tingretten får ansvaret for å overprøve disse vedtakene. Dersom en slik domstolsprøving skal utredes nærmere, bør man imidlertid være bevisst på at saksbehandlingsreglene sikrer at overprøvingen beholder karakteren av en overprøving. Det er ikke i seg selv problematisk eller uvanlig at retten prøver alle sider av et forvaltningsvedtak. Derimot vil det kunne være problematisk om man åpner for en saksbehandling hvor domstolene også skal vurdere spørsmål som forvaltningen ikke har vurdert i forkant. I den grad fusjonssakene forutsetter en overprøving hvor nye faktiske forhold og anførsler også skal kunne hensyntas, mener Oslo tingrett at domstolene av prinsipielle grunner vil være mindre egnet som overprøvingsorgan.
Spesialiserte markedsdommere innenfor de alminnelige domstolene?
Som departementet påpeker i høringsnotatet punkt 6.2.3. mente Domstolkommisjonen at gode grunner taler for å legge til rette for en moderat spesialisering i tingrettene. Oslo tingretts erfaring med konkurransesaker er at disse egner seg godt for moderat spesialisering fordi sakene nesten alltid reiser kompliserte spørsmål av rettslig og/eller faktisk art. Tingrettsdommeren som skal avgjøre en konkurransesak må ha innsikt i og interesse for både økonomiske og juridiske markedsvurderinger. I tillegg vil det være en fordel om tingrettsdommeren har en viss erfaring med håndteringen av problemstillinger som ofte dukker opp under forberedelsen av denne type saker, for eksempel knyttet til håndtering av forretningshemmeligheter og oppnevning av fagkyndige meddommere. For å sikre et godt og spesialisert fagmiljø mener Oslo tingrett at konkurransesakene bør behandles av noen spesialiserte embetsdommere i én domstol.
Oslo tingrett er tvunget verneting i alle immaterialrettssaker. Den siste kategorien av immaterialrettssaker som ble lagt til Oslo tingrett som tvunget verneting var opphavsrettssakene, gjennom vedtakelsen av § 85 til åndsverkloven av 2018. Departementet uttalte følgende om lovforslaget i proposisjonen (Prop 104 L (2016-2017)) punkt 7.8.4:
Ved lovendringer i 2013 ble det bestemt at Oslo tingrett er tvungent verneting for sivile søksmål om inngrep i registrerte rettigheter (patent, design, planteforedlerrett og registrerte varemerker), jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013). I proposisjonen på s. 85 reises spørsmålet om det skal etableres en spesialdomstol for saker om immaterialrettigheter. Justis- og beredskapsdepartementet bemerker til dette at antall saker om immaterialrettigheter i Norge trolig er for beskjedent til at det vil være grunnlag for å etablere en spesialdomstol med et slikt antall dommere som skal til for å utgjøre et tilstrekkelig bredt og robust fagmiljø. Videre uttaler Justis- og beredskapsdepartementet:
«Hensikten med å etablere en spesialdomstol ville eventuelt være å sikre ensartet praksis og særlig mulighetene for kompetansebygging. Disse hensynene vil imidlertid ivaretas gjennom forslaget om å gjøre Oslo tingrett til tvunget verneting for saker om inngrep i registrerte industrielle rettigheter. Kulturdepartementet vil vurdere vernetingsreglene for saker om inngrep i rettigheter etter åndsverkloven i forbindelse med den forestående revisjonen av åndsverkloven.»
Etter departementets syn er hensynet til ensartet praksis og kompetanseoppbygging også relevant når det gjelder saker etter åndsverkloven. Dette gjelder spesielt siden antallet saker er nokså begrenset. Det vises også til at det i åndsverkloven allerede er spesialregler med Oslo tingrett som tvungent verneting.
Innad i Oslo tingrett fordeles immaterialrettssakene i dag til en gruppe på rundt 10 spesialiserte embetsdommere. Ved vurderingen av hvor mange dommere som skulle spesialiseres på disse sakene måtte hensynet til et tilstrekkelig sakstilfang for hver enkelt dommer veies opp mot argumenter som taler for at gruppen spesialiserte dommere ikke bør bli så liten at partene på forhånd vet hvilke(n) dommer(e) som vil få tildelt saken. De spesialiserte immaterialrettsdommerne i Oslo tingrett bruker omtrent 15 % av arbeidstiden sin på disse sakene. Tingretten har så langt i 2021 mottatt 45 immaterialrettssaker.
I flere av våre nordiske naboland behandles både konkurransesakene og immaterialrettssakene av spesialiserte markedsdommere. I Finland har man etablert en egen spesialdomstol, Marknadsdomstolen, mens den svenske Patent- og marknadsdomstolen er en integrert del av Stockholm tingrett.
Både immaterialrettssakene og konkurransesakene handler om ulike former for offentlig regulering av forholdet mellom næringsdrivende i et marked. Både historisk og tematisk har de to saksområdene flere krysningspunkter. Høringsnotatet kapittel 9 – om behandlingen av saker av tvangslisens etter patentloven – viser ett slikt krysningspunkt. Dersom Konkurranseklagenemda avvikles, vil det etter Oslo tingretts syn være naturlig at Konkurransetilsynets vedtak om tvangslisens overprøves av de samme spesialiserte dommerne som behandler andre saker etter patentloven.
Etter Oslo tingretts syn bør departementet vurdere om konkurransesakene skal følge samme vernetingsbestemmelser som immaterialrettssakene, slik ordningen er i våre nordiske naboland. I tillegg til at sakene reiser behov for mye av den samme spesialkompetansen, mener Oslo tingrett statistikken fra Konkurranseklagenemnda – med 1 (snart 2) fusjonssaker og 3 overtredelsessaker på 3 ½ år – ikke alene gir tilstrekkelig sakstilfang for å kunne høste gevinstene ved moderat spesialisering i domstolene.
Uavhengig av hvilken domstol som eventuelt skulle bli utpekt som spesialisert domstol i konkurransesakene mener Oslo tingrett departementet også bør vurdere om denne domstolen skal få ansvar for å håndtere Konkurransetilsynets begjæringer om adgang til bevissikring. Etter konkurranseloven § 25 framsettes disse i dag «for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje». I og med at retten treffer sin beslutning uten kontradiksjon mener Oslo tingrett det vil være en fordel om tingrettsdommeren – som skal vurdere om «det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt» – har noe mer enn alminnelig generalistkunnskap.
Oppsummert mener Oslo tingrett at departementet bør utrede en avvikling av Konkurranseklagenemnda. Saker om overtredelsesgebyr bør etter vårt syn tilbakeføres til domstolene. Vi mener også man bør utrede muligheten for en hurtig domstolsprøving av Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaker. Konkurransesakene er etter Oslo tingretts syn så kompliserte både rettslig og faktisk at de bør behandles av spesialiserte embetsdommere i én domstol. Vi mener det er naturlig at departementet utreder om konkurransesakene bør behandles av de samme dommerne som i dag er spesialiserte på immaterialrettssaker, slik ordningen er ved markedsdomstolene i flere av våre nordiske naboland.
Som statens alminnelige verneting har Oslo tingrett lang erfaring med å behandle saker om brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser. Den siste overtredelsessaken vi behandlet før overføringen til Konkurranseklagenemnda var den såkalte forlagssaken (saken fikk sin endelige avslutning ved Høyesteretts dom i HR-2021-1086A) . Tingrettens hovedforhandling i denne saken gikk over 15 rettsdager, og forhandlingene ble påbegynt drøye 6 måneder etter at stevningen fra de to siste forlagene ble tatt ut. Vår erfaring er at tingretten klarer å tilby en relativt rask domstolsbehandling av overtredelsessakene, også der hvor vedtakene er omfattende og involverer flere aktører.
Overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 er som kjent å anse som straff etter EMK art. 6. I. Domstolene er etter vårt syn normalt best egnet til å idømme straff. Selv om vi ikke finner grunn til å bestride departementets vurdering om at Konkurranseklagenemndas saksbehandling tilfredsstiller grunnleggende krav til rettferdig rettergang, registrerer vi en økende bekymring knyttet til den generelle utviklingen hvor stadig flere administrative sanksjoner unntas fra alminnelig domstolskontroll. Betenkelighetene ved en slik utvikling har blitt framhevet av både Domstolkommisjonen og Sanksjonsutvalget , og problemstillingen var også hovedtema under Advokatforeningens årstale 2021 .
Hensynet til en rettferdig rettergang er hovedbegrunnelsen for at Oslo tingrett mener overtredelsessakene bør tilbakeføres til domstolene. Sett i lys av opplysningene i høringsnotatet om at Konkurranseklagenemnda bare har behandlet tre overtredelsessaker siden opprettelsen i 2017 er imidlertid Oslo tingrett enig med departementet i at det også fra et kostnadsperspektiv kan stilles spørsmål om Konkurranseklagenemndas videre berettigelse.
Dersom Konkurranseklagenemnda avvikles oppstår spørsmålet om hva som skal være overprøvingsordningen for Konkurransetilsynets vedtak om å gripe inn mot foretakssammenslutninger. Disse sakene har normalt ikke vært ansett egnet for domstolsbehandling fordi hensynet til de berørte foretakene tilsier en raskere avklaring enn en ordinær domstolsbehandling kan gi.
Oslo tingrett mener en ordinær domstolsbehandling for overprøving av tilsynets vedtak i fusjonssaker fortsatt ikke vil være noe realistisk alternativ til dagens klagebehandling fordi den ordinære tvistesaksprosessen tar for lang tid. Vi vil imidlertid minne om at domstolene også har alternative behandlingsmåter for tvistesaker som haster. Reglene om midlertidig sikring i tvisteloven del 7 er det viktigste eksempelet på en slik alternativ behandlingsmåte. Oslo tingrett har egne avdelinger med dommere som behandler disse sakene (tidligere Oslo byfogdembete). Dommerne i disse avdelingene avsier regelmessig avgjørelser i store sivile tvister – blant annet om offentlige anskaffelser – på relativt kort tid (Saksbehandlingstiden fra begjæringen kommer inn til avgjørelse er avsagt etter muntlig forhandling ligger på rundt 1 – 2 måneder, avhengig av advokatenes berammingsmuligheter og hastepreget i den enkelte sak). Én viktig årsak til at sakene kan avgjøres raskt er at de ikke forutsetter noen full muntlig behandling. En annen viktig årsak er at de aktuelle dommerne har reservert tid til hurtig behandling av innkomne hastesaker. Dersom departementet går videre med å utrede en avvikling av Konkurranseklagenemnda, vil Oslo tingrett anbefale at departementet også utreder muligheten for at tingretten – gjennom egne regler som skal sikre hurtig behandling – også kan overprøve Konkurransetilsynets vedtak i fusjonssaker innenfor akseptable tidsrammer.
Tilliten til domstolene og domstolenes uavhengighet forutsetter en klar ansvarsfordeling mellom statsmaktene. Oslo tingrett er derfor, i likhet med de fleste andre, opptatt av at domstolene ikke må tillegges forvaltningsoppgaver som bryter med grunnleggende maktfordelingsprinsipper. I saker om foretakssammenslutninger vil Konkurransetilsynet fatte vedtak som første instans, og vi ser derfor ikke noen umiddelbare prinsipielle betenkeligheter ved at tingretten får ansvaret for å overprøve disse vedtakene. Dersom en slik domstolsprøving skal utredes nærmere, bør man imidlertid være bevisst på at saksbehandlingsreglene sikrer at overprøvingen beholder karakteren av en overprøving. Det er ikke i seg selv problematisk eller uvanlig at retten prøver alle sider av et forvaltningsvedtak. Derimot vil det kunne være problematisk om man åpner for en saksbehandling hvor domstolene også skal vurdere spørsmål som forvaltningen ikke har vurdert i forkant. I den grad fusjonssakene forutsetter en overprøving hvor nye faktiske forhold og anførsler også skal kunne hensyntas, mener Oslo tingrett at domstolene av prinsipielle grunner vil være mindre egnet som overprøvingsorgan.
Spesialiserte markedsdommere innenfor de alminnelige domstolene?
Som departementet påpeker i høringsnotatet punkt 6.2.3. mente Domstolkommisjonen at gode grunner taler for å legge til rette for en moderat spesialisering i tingrettene. Oslo tingretts erfaring med konkurransesaker er at disse egner seg godt for moderat spesialisering fordi sakene nesten alltid reiser kompliserte spørsmål av rettslig og/eller faktisk art. Tingrettsdommeren som skal avgjøre en konkurransesak må ha innsikt i og interesse for både økonomiske og juridiske markedsvurderinger. I tillegg vil det være en fordel om tingrettsdommeren har en viss erfaring med håndteringen av problemstillinger som ofte dukker opp under forberedelsen av denne type saker, for eksempel knyttet til håndtering av forretningshemmeligheter og oppnevning av fagkyndige meddommere. For å sikre et godt og spesialisert fagmiljø mener Oslo tingrett at konkurransesakene bør behandles av noen spesialiserte embetsdommere i én domstol.
Oslo tingrett er tvunget verneting i alle immaterialrettssaker. Den siste kategorien av immaterialrettssaker som ble lagt til Oslo tingrett som tvunget verneting var opphavsrettssakene, gjennom vedtakelsen av § 85 til åndsverkloven av 2018. Departementet uttalte følgende om lovforslaget i proposisjonen (Prop 104 L (2016-2017)) punkt 7.8.4:
Ved lovendringer i 2013 ble det bestemt at Oslo tingrett er tvungent verneting for sivile søksmål om inngrep i registrerte rettigheter (patent, design, planteforedlerrett og registrerte varemerker), jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013). I proposisjonen på s. 85 reises spørsmålet om det skal etableres en spesialdomstol for saker om immaterialrettigheter. Justis- og beredskapsdepartementet bemerker til dette at antall saker om immaterialrettigheter i Norge trolig er for beskjedent til at det vil være grunnlag for å etablere en spesialdomstol med et slikt antall dommere som skal til for å utgjøre et tilstrekkelig bredt og robust fagmiljø. Videre uttaler Justis- og beredskapsdepartementet:
«Hensikten med å etablere en spesialdomstol ville eventuelt være å sikre ensartet praksis og særlig mulighetene for kompetansebygging. Disse hensynene vil imidlertid ivaretas gjennom forslaget om å gjøre Oslo tingrett til tvunget verneting for saker om inngrep i registrerte industrielle rettigheter. Kulturdepartementet vil vurdere vernetingsreglene for saker om inngrep i rettigheter etter åndsverkloven i forbindelse med den forestående revisjonen av åndsverkloven.»
Etter departementets syn er hensynet til ensartet praksis og kompetanseoppbygging også relevant når det gjelder saker etter åndsverkloven. Dette gjelder spesielt siden antallet saker er nokså begrenset. Det vises også til at det i åndsverkloven allerede er spesialregler med Oslo tingrett som tvungent verneting.
Innad i Oslo tingrett fordeles immaterialrettssakene i dag til en gruppe på rundt 10 spesialiserte embetsdommere. Ved vurderingen av hvor mange dommere som skulle spesialiseres på disse sakene måtte hensynet til et tilstrekkelig sakstilfang for hver enkelt dommer veies opp mot argumenter som taler for at gruppen spesialiserte dommere ikke bør bli så liten at partene på forhånd vet hvilke(n) dommer(e) som vil få tildelt saken. De spesialiserte immaterialrettsdommerne i Oslo tingrett bruker omtrent 15 % av arbeidstiden sin på disse sakene. Tingretten har så langt i 2021 mottatt 45 immaterialrettssaker.
I flere av våre nordiske naboland behandles både konkurransesakene og immaterialrettssakene av spesialiserte markedsdommere. I Finland har man etablert en egen spesialdomstol, Marknadsdomstolen, mens den svenske Patent- og marknadsdomstolen er en integrert del av Stockholm tingrett.
Både immaterialrettssakene og konkurransesakene handler om ulike former for offentlig regulering av forholdet mellom næringsdrivende i et marked. Både historisk og tematisk har de to saksområdene flere krysningspunkter. Høringsnotatet kapittel 9 – om behandlingen av saker av tvangslisens etter patentloven – viser ett slikt krysningspunkt. Dersom Konkurranseklagenemda avvikles, vil det etter Oslo tingretts syn være naturlig at Konkurransetilsynets vedtak om tvangslisens overprøves av de samme spesialiserte dommerne som behandler andre saker etter patentloven.
Etter Oslo tingretts syn bør departementet vurdere om konkurransesakene skal følge samme vernetingsbestemmelser som immaterialrettssakene, slik ordningen er i våre nordiske naboland. I tillegg til at sakene reiser behov for mye av den samme spesialkompetansen, mener Oslo tingrett statistikken fra Konkurranseklagenemnda – med 1 (snart 2) fusjonssaker og 3 overtredelsessaker på 3 ½ år – ikke alene gir tilstrekkelig sakstilfang for å kunne høste gevinstene ved moderat spesialisering i domstolene.
Uavhengig av hvilken domstol som eventuelt skulle bli utpekt som spesialisert domstol i konkurransesakene mener Oslo tingrett departementet også bør vurdere om denne domstolen skal få ansvar for å håndtere Konkurransetilsynets begjæringer om adgang til bevissikring. Etter konkurranseloven § 25 framsettes disse i dag «for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje». I og med at retten treffer sin beslutning uten kontradiksjon mener Oslo tingrett det vil være en fordel om tingrettsdommeren – som skal vurdere om «det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt» – har noe mer enn alminnelig generalistkunnskap.