Overordnet mener vi det er en fordel at reglene i forbrukerkjøpsloven tar utgangspunkt i det man kan kalle alminnelig kontraktsrett, som til dels er utviklet av domstolene. Vi er dermed enig i det departementet skriver (på side 10) om at det har en verdi at lovene på kontraktsrettsområdet er bygget over omtrent samme lest.
De spesielle delene av kontraktsretten påvirker hverandre over tid, og vi mener derfor at EU-regler, og enda mer "overoppfyllelse" av EU-regler, kan gjøre at påvirkningen skjer uten at det er forankret i hensyn som gjør seg gjeldende i Norge. Dette tilsier at man bør legge opp til å gjennomføre direktivets minimumsregler, med mindre det er dokumentert at norske forhold tilsier noe annet.
Høringsuttalelsen gjelder ikke andre punkter enn dem som er omtalt ovenfor. Høringsnotatet er godt og grundig.
4 Overordnet om gjennomføringen av direktivet i norsk rett
4.3 Lovens fravikelighet
Vi er enig i at det er hensiktsmessig at loven presiserer at kjøper og selger – etter at kjøpsavtale er inngått – kan avtale andre ordninger enn dem som følger av loven. Det ligger allerede i sakens natur at en kjøper kan la være å utnytte lovens rettigheter fullt ut, for eksempel om han tilstås andre rettigheter av selger, som han foretrekker. Det ville da være helt urimelig om selger i ettertid risikerer at en slik ordning ikke står seg. En slik risiko vil selger ikke løpe, og det vil i praksis hindre at selger i ettertid gir kjøper andre rettigheter enn dem som følger av loven – selv om kjøper kunne ønske seg dem.
Direktivet artikkel 21 se ut til å gjelde ved mangler. Vi støtter forslaget om at § 3 retter seg mot kontraktsbrudd.
8 Bevisregler for mangelsbedømmelsen
Departementet ber om synspunkter på lengden på presumsjonsregelen. Regelen er seks måneder, men forslås forlenget til ett år i samsvar med direktivet, som imidlertid åpner for to år.
Vi støtter forslaget om ett år. Presumsjonsregelen avviker fra den alminnelige bevisbyrderegelen. Det bør derfor være gode grunner for at perioden skal være lengre enn minstekravet i direktivet. Det er ikke dokumentert at det er behov for å firedoble tiden sammenlignet med dagens seks måneder, til to år. Skulle man foreslått at tiden skulle forlenges til to år, ville det vært nærliggende at problemet med bare ett år var påpekt og vurdert. Det sier seg selv at presumsjonen svekkes med tiden.
For brukte varer legger høringsnotatet opp til at reklamasjonsfristene skal være de samme som for ubrukte varer. Direktivet krever at minstefristen for brukte varer er ett år.
Brukte varer kan være gamle eller nesten nye. Uansett er det klart at gjenværende levetid synker etterhvert som tiden går. Ved forbrukersalg vil selger typisk ikke ha vært eneste eier av varen. Selger vil dermed har mindre kunnskap om varens egenskaper og utført vedlikehold. Dette tilsier at perioden med ansvar for selger er kortere enn ved salg av nye varer.
Vi mener loven i det minste bør gå ut på at partene kan avtale at reklamasjonsfristen skal være (minst) ett år.
10 Krav til tingens egenskaper - mangelsbedømmelsen
10.1 Generelle krav til tingens egenskaper
Departementet beskriver (på side 7) objektive krav slik at "dette er krav som varen skal oppfylle selv om det ikke er avtalt noe spesielt om dette". De objektive kravene kommer etter ordlyden i både direktivet og lovutkastet i tillegg til de subjektive. De subjektive kravene kan aldri fravikes, mens de objektive kan fravikes etter artikkel 7 nr. 5. Vi antar derfor at det kan oppstå motsetninger mellom de subjektive og de objektive kravene. Selger kan ha levert i henhold til de subjektive kravene, mens de objektive kravene kan være i strid med dem.
Departementet bør drøfte slike motsetninger i en proposisjon.
Departementet foreslår å gjennomføre artikkel 7 nr. 5 i loven § 15 nytt annet ledd (og i innledningen til nytt tredje ledd). Dette vil i praksis gjelde der selgeren kort sagt mener at varen ikke skal oppfylle de objektive kravene.
Vi mener for det ene at "særlig opplyst" bør erstattes med "tydelig opplyst". Dette vil være mer i samsvar med direktivet, og det er nyanseforskjell mellom "særlig" og "tydelig", som kan gå i enten selgers eller kjøpers favør. Det vil uansett ikke være nok (sett fra selgers side) at noe er tydelig opplyst; det er også nødvendig med en uttrykkelig og særskilt aksept av opplysningen fra kjøper.
Videre mener vi at det kan være uhensiktsmessig at tredje ledd innledes med "hvis ikke noe er avtalt etter annet ledd". Det er riktig at avvik etter annet ledd er (særlig bevisst) avtalt, men ordlyden kan på den annen side gi inntrykk av at det er en mer generell avtaleadgang enn vi regner med er tilsiktet. Forslaget til § 16 første ledd bokstav a er etter vår vurdering en del bedre.
Dette har sammenheng også med det departementet skriver om "et mer generelt og uspesifisert forbehold" etter artikkel 7 nr. 5, som ikke vil være tilstrekkelig til å være en "særlig opplysning". Vi mener det er en ganske stor gråsone mellom denne uttalelsen og ordlyden i forslaget. Departementet bør derfor utdype dette i proposisjonen, utover det som gjelder et ev. bortfall av adgangen til as is-forbehold.
Artikkel 7 nr. 1 bokstav b er foreslått gjennomført i § 15 tredje ledd bokstav c, som skal gjelde prøver eller modeller selgeren har gjort tilgjengelig før avtale blir inngått. I mange tilfeller kan det være at kjøper får "gjort tilgjengelig" en prøve eller en modell som det er klart for både selger og kjøper at ikke fullt ut i samsvar med den tingen som ev. skal kjøpes senere. Det kan hende at en bilkjøper prøvekjører en bil med mer utstyr enn han vurderer å kjøpe eller at ting som tas på hjemlån bare skal vise kjøper om størrelsen passer. Slike situasjoner er praktiske, og det er behov for å avklare hvor langt vilkåret strekker seg, fordi selgere trenger både å vite når det er nødvendig å forholde seg til den ganske strenge regelen i artikkel 7 nr. 5 og å innrette praksis med for eksempel prøvekjøring og hjemlån.
Av samme grunner er det behov for en avklaring av hva man sikter til med "gjort tilgjengelig".
Direktivet inneholder forbeholdet "hvor det er relevant". Det ville ikke vært nødvendig med dette forbeholdet med mindre det skal ha en materiell betydning. Vi oppfordrer departementet til å vurdere om forbeholdet bør være en del også av ordlyden i loven.
Det er lagt opp til en ganske direktivnær gjennomføring av artikkel 7 nr. 1 bokstav d, i § 15 tredje ledd bokstav d. En vares "egenskaber og øvrige funksjoner", blant annet med hensyn til "holdbarhed, funktionalitet", skal være dem som er "sædvanlige for varer af samme art", og som kjøper kan forvente hensyntatt blant annet "varens art…". I loven er det foreslått å bruke "type" i stedet for "art".
I kombinasjon med et ev. opphør av som den er-regelen, gir det objektive kravet en økt usikkerhet rundt brukte varer. Vi oppfatter kriteriene i direktivet som gjelder "art", kan omfatte at en vare er brukt, mao. slik at det er et forhold som kan ha betydning for hva som regnes som "sædvanlig" og for hva en kjøper kan forvente, når det gjelder både funksjonalitet og "holdbarhet". En annen forståelse kan gjøre det unødvendig komplisert – og urimelig – for selgere å følge artikkel 7 nr. 5, særlig når det gjelder lite kostbare varer.
Vi oppfordrer derfor departementet til å klargjøre i proposisjonen at det at en vare selges brukt, er relevant når man skal fastlegge hvilke de objektive kravene som stilles til en vare.
10.2 Vurdering av bestemmelser i loven som ikke finnes i direktivet
Forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b
Departementet foreslår å opprettholde bestemmelsen.
Direktivet fører til en (tilsiktet) endring av balansen mellom selger og kjøper. Slik § 15 nå er foreslått utformet, mener vi – uavhengig av om direktivet gir adgang til å beholde § 16 første ledd bokstav b – at bestemmelsen bør oppheves. Paragraf 15 vil stille så strenge krav til varers egenskap at man må spørre om den reelle virkningen av den, kanskje særlig tatt i betraktning artikkel 6 bokstav b om de kjøpsmotiverende forventninger kjøper har, som selger har akseptert.
Forbrukerkjøpsloven § 16 tredje ledd
Departementet legger til grunn at bestemmelsen må oppheves på grunn av direktivet artikkel 4.
Vi er likevel ikke enig i departementets ubetingede uttalelse om at "at risikoen her er flyttet over på selgeren, slik at diskusjoner om hva forbrukeren måtte kjenne til, unngås, og at selgeren må sikre seg at forbrukeren aksepterer et eventuelt avvik fra de alminnelige kravene til tingen ", særlig det som er understreket.
I noen tilfeller vil det ligge i sakens natur at forbruker har akseptert slike avvik, uten at selger har "sikret" seg slik aksept, som kan se ut som at man sikter til noe i nærheten av § 15 (nytt) annet ledd. Vi mener departementet bør klargjøre i en proposisjon at det vil være vanlige bevisbyrderegler som gjelder når man skal avgjøre hvilke krav som stilles til en ting.
Forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav f
Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen.
Vi er i motsetning til departementet ikke sikre på om direktivet gir adgang til dette. Artikkel 7 nr. 1 bokstav a angir hvilke formål tingen skal være egnet til sammenlignet med en normal bruk. Med henvisningen til blant annet nasjonale regler, vil det etter vår vurdering si at det er en mangel hvis f eks nasjonale regler hindrer den normale bruken. Det vil igjen si at direktivet omhandler offentligrettslige krav.
Med departementets forslag vil selgere stå svakere på et område som er uttrykkelig regulert i artikkel 7. Vi mener artikkel 7 må gå foran den uklare formuleringen i punkt 18 om "varenes lovlighet" / "legality of the goods", som ikke nødvendigvis henspiller på offentligrettslige krav som stilles til en vare.
At det skal være "en lite nærliggende tolkning at direktivet skulle stenge for en regel om at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav" er ikke begrunnet. Det kan hende dette er nærliggende sett med norske rettstradisjoners øyne, men det er knapt relevant ved tolkingen av direktivet. Tvert imot hender det med jevne mellomrom at både EU-regler og tolkingen av dem kan ses på som ganske fjerntliggende, uten at det har betydning.
Hvis departementet opprettholder forslaget om at bestemmelsen i loven skal bestå, oppfordrer vi til at den reelle betydningen av bestemmelsen, ved siden av artikkel 7, forklares nærmere i proposisjonen. Vi tror at dette vil synliggjøre at det i realiteten er snakk om å regulere noe som allerede er regulert i direktivet.
11 Forbrukerens krav ved mangler
11.3 Avhjelp – retting om omlevering
11.3.3 Gjennomføring av avhjelp
Antall avhjelpsforsøk
Vi mener fortalen punkt 52 trekker klart i retning av at selgers avhjelp ikke skal være begrenset til ett forsøk per mangel, jf. også departementets egen forståelse av dette punktet. I punkt 52 er det uttrykkelig vist til blant annet "further attempts by the seller to bring the goods into conformity".
Departementet drøfter om artikkel 13 nr. 4 bokstav b er ment å begrense selgers avhjelpsrett til ett forsøk per ting, som er en vesentlig annet spørsmål enn forsøk per mangel. Bestemmelsen gjelder direkte kjøpers rett til prisavslag eller heving.
Hvis det skulle gjelde en tallfestet begrensning på avhjelpsforsøk per solgte ting, vil vi tro at det hadde gått tydeligere frem av direktivet, enn kun som et av vilkårene for retten til prisavslag eller heving. I tillegg er det, som departementet skriver, ikke klart hva direktivet egentlig bestemmer.
Mange varer er komplekse, og de kan ha flere former for mangler, med helt ulike grunnlag. Vi mener det vil være urimelig om en mangel kan gi rett til prisavslag eller heving alene fordi selger har mislyktes med å avhjelpe en helt annen mangel.
11.4 Fellesvilkår for prisavslag og heving
Departementet foreslår å gjennomføre artikkel 13 nr. 4 bokstav c i § 29 femte ledd.
Med "omgående" ("umiddelbart" i loven) sikter direktivet neppe til at prisavslag/heving skal skje spesielt raskt. Meningen må være at kjøper kan avslå avhjelp og i stedet velge prisavslag/heving. Vi mener at det er dette som bør fremgå tydelig i lovteksten.
Direktivet går ut på å vurdere mangelens alvor og prisavslag/heving er berettiget. Vi tror "etter sin art" og "å forvente" bidrar til å gjøre vurderingene mer kompliserte enn det som er nødvendig, og uttrykkene bidrar ikke til noe mer klargjøring enn det direktivet gjør. Vi mener derfor at ordlyden bør være mer direktivnær, med mindre departementet forklarer i proposisjonen hva som er ment med de to uttrykkene.
Vi forstår departementets forslag slik at det som i dag regnes som et prisavslag etter § 31 annet ledd, nå skal regnes som (ulempe)erstatning etter § 33 nytt annet ledd. Begrunnelsen er at direktivet (antagelig) ikke gir adgang til å beholde ordningen etter § 31 annet ledd.
Vi er usikre på om direktivet egentlig hindrer en videreføring (i alle fall det vesentligste) av § 31 annet ledd. Artikkelen gjelder prisavslag, men prisavslaget (i motsetning til etter § 31 første ledd) beregnes ikke på grunnlag av "pris", men av "verdi", som ikke nødvendigvis er det samme.
Vi mener det vil være en mer hensiktsmessig ordning enn departementets forslag, å skrive om § 31, slik at prinsippet i annet ledd kan bestå. Grunnen til dette er at vi mener realiteten er at både dagens regel og departementets forslag gjelder beregning av prisavslag, og ikke erstatning. Ved utmåling av erstatning regner vi dessuten med at utmålingsregelen i § 55 vil gjelde.
Å beholde prinsippet § 31 annet ledd gir også et bedre grunnlag for å benytte gjeldende praksis ved fremtidig praktisering. En mer erstatningsmessig tilnærming kan gjøre at det blir nødvendig å tilpasse de tradisjonelle erstatningskriteriene til det som i realiteten er et spørsmål om beregning av prisavslag. Det mener vi gagner verken kjøper eller selger.
Vi viser til kommentarene til punkt 11.5.
NÆRINGSLIVETS HOVEDORGANISASJON
De spesielle delene av kontraktsretten påvirker hverandre over tid, og vi mener derfor at EU-regler, og enda mer "overoppfyllelse" av EU-regler, kan gjøre at påvirkningen skjer uten at det er forankret i hensyn som gjør seg gjeldende i Norge. Dette tilsier at man bør legge opp til å gjennomføre direktivets minimumsregler, med mindre det er dokumentert at norske forhold tilsier noe annet.
Høringsuttalelsen gjelder ikke andre punkter enn dem som er omtalt ovenfor. Høringsnotatet er godt og grundig.
4 Overordnet om gjennomføringen av direktivet i norsk rett
4.3 Lovens fravikelighet
Vi er enig i at det er hensiktsmessig at loven presiserer at kjøper og selger – etter at kjøpsavtale er inngått – kan avtale andre ordninger enn dem som følger av loven. Det ligger allerede i sakens natur at en kjøper kan la være å utnytte lovens rettigheter fullt ut, for eksempel om han tilstås andre rettigheter av selger, som han foretrekker. Det ville da være helt urimelig om selger i ettertid risikerer at en slik ordning ikke står seg. En slik risiko vil selger ikke løpe, og det vil i praksis hindre at selger i ettertid gir kjøper andre rettigheter enn dem som følger av loven – selv om kjøper kunne ønske seg dem.
Direktivet artikkel 21 se ut til å gjelde ved mangler. Vi støtter forslaget om at § 3 retter seg mot kontraktsbrudd.
8 Bevisregler for mangelsbedømmelsen
Departementet ber om synspunkter på lengden på presumsjonsregelen. Regelen er seks måneder, men forslås forlenget til ett år i samsvar med direktivet, som imidlertid åpner for to år.
Vi støtter forslaget om ett år. Presumsjonsregelen avviker fra den alminnelige bevisbyrderegelen. Det bør derfor være gode grunner for at perioden skal være lengre enn minstekravet i direktivet. Det er ikke dokumentert at det er behov for å firedoble tiden sammenlignet med dagens seks måneder, til to år. Skulle man foreslått at tiden skulle forlenges til to år, ville det vært nærliggende at problemet med bare ett år var påpekt og vurdert. Det sier seg selv at presumsjonen svekkes med tiden.
For brukte varer legger høringsnotatet opp til at reklamasjonsfristene skal være de samme som for ubrukte varer. Direktivet krever at minstefristen for brukte varer er ett år.
Brukte varer kan være gamle eller nesten nye. Uansett er det klart at gjenværende levetid synker etterhvert som tiden går. Ved forbrukersalg vil selger typisk ikke ha vært eneste eier av varen. Selger vil dermed har mindre kunnskap om varens egenskaper og utført vedlikehold. Dette tilsier at perioden med ansvar for selger er kortere enn ved salg av nye varer.
Vi mener loven i det minste bør gå ut på at partene kan avtale at reklamasjonsfristen skal være (minst) ett år.
10 Krav til tingens egenskaper - mangelsbedømmelsen
10.1 Generelle krav til tingens egenskaper
Departementet beskriver (på side 7) objektive krav slik at "dette er krav som varen skal oppfylle selv om det ikke er avtalt noe spesielt om dette". De objektive kravene kommer etter ordlyden i både direktivet og lovutkastet i tillegg til de subjektive. De subjektive kravene kan aldri fravikes, mens de objektive kan fravikes etter artikkel 7 nr. 5. Vi antar derfor at det kan oppstå motsetninger mellom de subjektive og de objektive kravene. Selger kan ha levert i henhold til de subjektive kravene, mens de objektive kravene kan være i strid med dem.
Departementet bør drøfte slike motsetninger i en proposisjon.
Departementet foreslår å gjennomføre artikkel 7 nr. 5 i loven § 15 nytt annet ledd (og i innledningen til nytt tredje ledd). Dette vil i praksis gjelde der selgeren kort sagt mener at varen ikke skal oppfylle de objektive kravene.
Vi mener for det ene at "særlig opplyst" bør erstattes med "tydelig opplyst". Dette vil være mer i samsvar med direktivet, og det er nyanseforskjell mellom "særlig" og "tydelig", som kan gå i enten selgers eller kjøpers favør. Det vil uansett ikke være nok (sett fra selgers side) at noe er tydelig opplyst; det er også nødvendig med en uttrykkelig og særskilt aksept av opplysningen fra kjøper.
Videre mener vi at det kan være uhensiktsmessig at tredje ledd innledes med "hvis ikke noe er avtalt etter annet ledd". Det er riktig at avvik etter annet ledd er (særlig bevisst) avtalt, men ordlyden kan på den annen side gi inntrykk av at det er en mer generell avtaleadgang enn vi regner med er tilsiktet. Forslaget til § 16 første ledd bokstav a er etter vår vurdering en del bedre.
Dette har sammenheng også med det departementet skriver om "et mer generelt og uspesifisert forbehold" etter artikkel 7 nr. 5, som ikke vil være tilstrekkelig til å være en "særlig opplysning". Vi mener det er en ganske stor gråsone mellom denne uttalelsen og ordlyden i forslaget. Departementet bør derfor utdype dette i proposisjonen, utover det som gjelder et ev. bortfall av adgangen til as is-forbehold.
Artikkel 7 nr. 1 bokstav b er foreslått gjennomført i § 15 tredje ledd bokstav c, som skal gjelde prøver eller modeller selgeren har gjort tilgjengelig før avtale blir inngått. I mange tilfeller kan det være at kjøper får "gjort tilgjengelig" en prøve eller en modell som det er klart for både selger og kjøper at ikke fullt ut i samsvar med den tingen som ev. skal kjøpes senere. Det kan hende at en bilkjøper prøvekjører en bil med mer utstyr enn han vurderer å kjøpe eller at ting som tas på hjemlån bare skal vise kjøper om størrelsen passer. Slike situasjoner er praktiske, og det er behov for å avklare hvor langt vilkåret strekker seg, fordi selgere trenger både å vite når det er nødvendig å forholde seg til den ganske strenge regelen i artikkel 7 nr. 5 og å innrette praksis med for eksempel prøvekjøring og hjemlån.
Av samme grunner er det behov for en avklaring av hva man sikter til med "gjort tilgjengelig".
Direktivet inneholder forbeholdet "hvor det er relevant". Det ville ikke vært nødvendig med dette forbeholdet med mindre det skal ha en materiell betydning. Vi oppfordrer departementet til å vurdere om forbeholdet bør være en del også av ordlyden i loven.
Det er lagt opp til en ganske direktivnær gjennomføring av artikkel 7 nr. 1 bokstav d, i § 15 tredje ledd bokstav d. En vares "egenskaber og øvrige funksjoner", blant annet med hensyn til "holdbarhed, funktionalitet", skal være dem som er "sædvanlige for varer af samme art", og som kjøper kan forvente hensyntatt blant annet "varens art…". I loven er det foreslått å bruke "type" i stedet for "art".
I kombinasjon med et ev. opphør av som den er-regelen, gir det objektive kravet en økt usikkerhet rundt brukte varer. Vi oppfatter kriteriene i direktivet som gjelder "art", kan omfatte at en vare er brukt, mao. slik at det er et forhold som kan ha betydning for hva som regnes som "sædvanlig" og for hva en kjøper kan forvente, når det gjelder både funksjonalitet og "holdbarhet". En annen forståelse kan gjøre det unødvendig komplisert – og urimelig – for selgere å følge artikkel 7 nr. 5, særlig når det gjelder lite kostbare varer.
Vi oppfordrer derfor departementet til å klargjøre i proposisjonen at det at en vare selges brukt, er relevant når man skal fastlegge hvilke de objektive kravene som stilles til en vare.
10.2 Vurdering av bestemmelser i loven som ikke finnes i direktivet
Forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b
Departementet foreslår å opprettholde bestemmelsen.
Direktivet fører til en (tilsiktet) endring av balansen mellom selger og kjøper. Slik § 15 nå er foreslått utformet, mener vi – uavhengig av om direktivet gir adgang til å beholde § 16 første ledd bokstav b – at bestemmelsen bør oppheves. Paragraf 15 vil stille så strenge krav til varers egenskap at man må spørre om den reelle virkningen av den, kanskje særlig tatt i betraktning artikkel 6 bokstav b om de kjøpsmotiverende forventninger kjøper har, som selger har akseptert.
Forbrukerkjøpsloven § 16 tredje ledd
Departementet legger til grunn at bestemmelsen må oppheves på grunn av direktivet artikkel 4.
Vi er likevel ikke enig i departementets ubetingede uttalelse om at "at risikoen her er flyttet over på selgeren, slik at diskusjoner om hva forbrukeren måtte kjenne til, unngås, og at selgeren må sikre seg at forbrukeren aksepterer et eventuelt avvik fra de alminnelige kravene til tingen ", særlig det som er understreket.
I noen tilfeller vil det ligge i sakens natur at forbruker har akseptert slike avvik, uten at selger har "sikret" seg slik aksept, som kan se ut som at man sikter til noe i nærheten av § 15 (nytt) annet ledd. Vi mener departementet bør klargjøre i en proposisjon at det vil være vanlige bevisbyrderegler som gjelder når man skal avgjøre hvilke krav som stilles til en ting.
Forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd bokstav f
Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen.
Vi er i motsetning til departementet ikke sikre på om direktivet gir adgang til dette. Artikkel 7 nr. 1 bokstav a angir hvilke formål tingen skal være egnet til sammenlignet med en normal bruk. Med henvisningen til blant annet nasjonale regler, vil det etter vår vurdering si at det er en mangel hvis f eks nasjonale regler hindrer den normale bruken. Det vil igjen si at direktivet omhandler offentligrettslige krav.
Med departementets forslag vil selgere stå svakere på et område som er uttrykkelig regulert i artikkel 7. Vi mener artikkel 7 må gå foran den uklare formuleringen i punkt 18 om "varenes lovlighet" / "legality of the goods", som ikke nødvendigvis henspiller på offentligrettslige krav som stilles til en vare.
At det skal være "en lite nærliggende tolkning at direktivet skulle stenge for en regel om at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav" er ikke begrunnet. Det kan hende dette er nærliggende sett med norske rettstradisjoners øyne, men det er knapt relevant ved tolkingen av direktivet. Tvert imot hender det med jevne mellomrom at både EU-regler og tolkingen av dem kan ses på som ganske fjerntliggende, uten at det har betydning.
Hvis departementet opprettholder forslaget om at bestemmelsen i loven skal bestå, oppfordrer vi til at den reelle betydningen av bestemmelsen, ved siden av artikkel 7, forklares nærmere i proposisjonen. Vi tror at dette vil synliggjøre at det i realiteten er snakk om å regulere noe som allerede er regulert i direktivet.
11 Forbrukerens krav ved mangler
11.3 Avhjelp – retting om omlevering
11.3.3 Gjennomføring av avhjelp
Antall avhjelpsforsøk
Vi mener fortalen punkt 52 trekker klart i retning av at selgers avhjelp ikke skal være begrenset til ett forsøk per mangel, jf. også departementets egen forståelse av dette punktet. I punkt 52 er det uttrykkelig vist til blant annet "further attempts by the seller to bring the goods into conformity".
Departementet drøfter om artikkel 13 nr. 4 bokstav b er ment å begrense selgers avhjelpsrett til ett forsøk per ting, som er en vesentlig annet spørsmål enn forsøk per mangel. Bestemmelsen gjelder direkte kjøpers rett til prisavslag eller heving.
Hvis det skulle gjelde en tallfestet begrensning på avhjelpsforsøk per solgte ting, vil vi tro at det hadde gått tydeligere frem av direktivet, enn kun som et av vilkårene for retten til prisavslag eller heving. I tillegg er det, som departementet skriver, ikke klart hva direktivet egentlig bestemmer.
Mange varer er komplekse, og de kan ha flere former for mangler, med helt ulike grunnlag. Vi mener det vil være urimelig om en mangel kan gi rett til prisavslag eller heving alene fordi selger har mislyktes med å avhjelpe en helt annen mangel.
11.4 Fellesvilkår for prisavslag og heving
Departementet foreslår å gjennomføre artikkel 13 nr. 4 bokstav c i § 29 femte ledd.
Med "omgående" ("umiddelbart" i loven) sikter direktivet neppe til at prisavslag/heving skal skje spesielt raskt. Meningen må være at kjøper kan avslå avhjelp og i stedet velge prisavslag/heving. Vi mener at det er dette som bør fremgå tydelig i lovteksten.
Direktivet går ut på å vurdere mangelens alvor og prisavslag/heving er berettiget. Vi tror "etter sin art" og "å forvente" bidrar til å gjøre vurderingene mer kompliserte enn det som er nødvendig, og uttrykkene bidrar ikke til noe mer klargjøring enn det direktivet gjør. Vi mener derfor at ordlyden bør være mer direktivnær, med mindre departementet forklarer i proposisjonen hva som er ment med de to uttrykkene.
Vi forstår departementets forslag slik at det som i dag regnes som et prisavslag etter § 31 annet ledd, nå skal regnes som (ulempe)erstatning etter § 33 nytt annet ledd. Begrunnelsen er at direktivet (antagelig) ikke gir adgang til å beholde ordningen etter § 31 annet ledd.
Vi er usikre på om direktivet egentlig hindrer en videreføring (i alle fall det vesentligste) av § 31 annet ledd. Artikkelen gjelder prisavslag, men prisavslaget (i motsetning til etter § 31 første ledd) beregnes ikke på grunnlag av "pris", men av "verdi", som ikke nødvendigvis er det samme.
Vi mener det vil være en mer hensiktsmessig ordning enn departementets forslag, å skrive om § 31, slik at prinsippet i annet ledd kan bestå. Grunnen til dette er at vi mener realiteten er at både dagens regel og departementets forslag gjelder beregning av prisavslag, og ikke erstatning. Ved utmåling av erstatning regner vi dessuten med at utmålingsregelen i § 55 vil gjelde.
Å beholde prinsippet § 31 annet ledd gir også et bedre grunnlag for å benytte gjeldende praksis ved fremtidig praktisering. En mer erstatningsmessig tilnærming kan gjøre at det blir nødvendig å tilpasse de tradisjonelle erstatningskriteriene til det som i realiteten er et spørsmål om beregning av prisavslag. Det mener vi gagner verken kjøper eller selger.
Vi viser til kommentarene til punkt 11.5.
NÆRINGSLIVETS HOVEDORGANISASJON