Høringsuttalelse: gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet (2019/771)
Norges Bilbransjeforbund (NBF) takker for invitasjonen til å inngi høringsuttalelse i ovennevnte sak. NBF er en landsdekkende interesseorganisasjon for foretak som i egen regi driver bilvirksomhet eller bilrelatert virksomhet, og er tilsluttet NHO som bransje- og arbeidsgiverorganisasjon. NBF har over 1300 medlemsbedrifter med ca 23.000 ansatte, og medlemsbedriftene representerer i volum rundt NOK 150 mrd i omsetning . Den vesentlige delen av NBFs medlemsbedrifter forholder seg til forbrukerkunder, og forbrukervernlovgivningen er derfor en viktig del av disse bedriftenes rammevilkår.
NBF har følgende innspill til departementet:
Forbrukerkjøpslovens saklige virkeområde
Digitale ytelser knyttet sammen med salg av produkter blir mer og mer vanlig. Smarte produkter som biler, telefoner og klokker er eksempler på dette. En del digitale ytelser er så sammenknyttet med det fysiske produktet at de skal anses som del av produktet/kjøpsgjenstanden, og vil da være omfattet av forbrukerkjøpslovens regler. I lovens § 2 første ledd bokstav e heter det at loven gjelder for "digitale ytelser som skal leveres sammen med tingen etter kjøpsavtalen , og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsene er nødvendige for tingens funksjon . Det gjelder uavhengig av om ytelsene skal leveres av selgeren eller en tredjeperson" (understrekningene tilføyd).
Hva som understøtter tingens funksjon er ikke alltid lett å bestemme. De enkelte digitale ytelsers tilknytning til det fysiske produktets funksjon er mer eller mindre sterk. Hva som er produktets funksjon endrer seg også. Telefoner er ikke lenger bare til å ringe med, men fungerer også som fotoapparat, radio, filmfremviser og spillkonsoll. Biler selges med muligheter for oppkobling til internett, slik av brukeren kan benytte seg av ulike ytelser fra ulike leverandører, for eksempel online kartfunksjoner. For dette trenger henholdsvis telefonen og bilen applikasjoner, som er digitale ytelser. Hvilke apper inngår i kjøpet av og hvilke gjør det ikke? Digitale ytelser som ikke anses som del av produktet vil falle inn under virkeområdet for digitalytelsesloven. Digitalytelsesloven og direktivet den er basert på vil derfor ha betydning for avgrensningen av forbrukerkjøpsloven. I høringsnotatet viser departementet til uttalelser i fortalen til digitalytelsesdirektivet, hvor det heter at man skal se hen til om produktet er markedsført med de ulike digitale ytelsene eller ikke – enten av selger eller tidligere ledd i omsetningskjeden, for eksempel produsent. Dette vil nærmere definere hva som er omfattet av kjøpsavtalen. Det har ikke noe å si om den digitale ytelsen allerede er installert eller skal installeres senere, eventuelt på en annen enhet. Eksempel på dette er en app som lastes ned på smarttelefonen og styrer produktet (for eksempel klokke, bil og robotklipper) derfra.
En praktisk viktig bestemmelse for tvilstilfellene er tatt inn i § 2 første ledd bokstav e: "Dersom det er tvil om levering av de digitale ytelsene omfattes av kjøpsavtalen, legges det til grunn at ytelsene er omfattet av avtalen."
Artikkel 4 fastsetter at direktivet i utgangspunktet legger opp til totalharmonisering. Det er gitt noen unntak i enkelte av bestemmelsene. Et viktig unntak finnes i artikkel 10, som åpner for lenger reklamasjonsfrist enn to år. Dessuten gjelder direktivet ikke alle aspekter av forbrukerkjøp. Deler av forbrukerkjøpsretten er allerede harmonisert, for eksempel reglene om forsinkelse. Artikkel 3 nr 6 og 7 har konkrete bestemmelser om hva som ikke er omfattet av direktivet, herunder adgangen til å regulere forbrukers rett til erstatning. Dessuten inneholder fortalen, særlig punkt 17-20, presiseringer av hva som faller utenom direktivets nedslagsfelt. Avgrensningene av direktivet er imidlertid ikke alltid helt enkle. Ved vurdering av om og i hvilken utstrekning unntakene skal benyttes, må direktivets hovedformål om totalharmonisering tillegges stor vekt.
Levering, overtakelse, risikoens overgang
Reglene om levering er ikke omfattet av direktivet. Likevel foreslår departementet en tilføyelse i lovens § 7 (nytt andre ledd), først og fremst for å tydeliggjøre levering for produkter som omfatter digitale ytelser eller der selger har ansvar for installering. Dette er også anbefalt (men ikke krevd) i direktivets fortale. Forslaget går ut på at levering først anses skjedd når de digitale ytelsene som følger med er gjort tilgjengelige for forbrukeren eventuelt - om den digitale ytelsen er løpende - har begynt å løpe, eller – ved selgers installasjon – når installering har skjedd. Poenget er at selger skal ha gjort sitt.
Leveringstidspunktet har betydning for risikoens overgang, det vil si skjæringstidspunktet for risikoen for produktets hendelige undergang. Det kan tenkes situasjoner der det fysiske produktet er levert og går til grunne før den digitale ytelsen, og dermed hele kjøpsgjenstanden, er gjort tilgjengelig eller før selger har sørget for installering. Dette har imidlertid departementet tatt høyde for ved å foreslå en justering av forbrukerkjøpslovens regel om risikoens overgang (§ 14): risikoens overgang settes til tidspunktet for forbrukerens overtakelse av det fysiske produktet/tingen (uten tilgjengeliggjort digital ytelse eller uinstallert). Det betyr at risikoen i enkelte tilfeller går over før levering anses å ha skjedd. Med denne tilpasningen støtter NBF presiseringene om levering.
Tidspunktet for bedømmelse av om det foreligger en mangel, bevisregel
§ 18 i dagens lov bestemmer at en mangel som kunden reklamerer over kun har rettslig relevans om den kan tilbakeføres til en svakhet som forelå allerede ved risikoens overgang, som er ved levering. Direktivet stiller på den andre siden opp ansvar for selger for mangler som viser seg en viss periode, det vil si at det fastsettes en ansvarsperiode. Etter NBFs mening er det positivt at departementet fastholder dagens norske løsning, det vil si at det ikke gjelder en ansvarsperiode, men at det avgjørende er om mangelen kan tilbakeføres til en svakhet som forelå ved levering. I tillegg styres forbrukerens reklamasjonskrav av reklamasjonsfrister.
Leveringstidspunktet forslås å være utgangspunktet for hvilket tidspunkt mangelsvurderingen skal knyttes opp mot og for reklamasjonsfristen. I dag er det risikoens overgang som er utgangspunkt, og risikoens overgang er i dagens lov leveringstiden. Ettersom det foreslås å endre tidspunktet for risikoens overgang til overtakelse av produktet, harmonerer det best å endre tidspunktet for vurdering av mangel til leveringstidspunktet, slik NBF vurderer det. Dermed beholdes i og for seg dagens regel.
Dagens § 18 fastsetter omvendt bevisbyrde for mangelens eksistens ved risikoens overgang i seks måneder, mens direktivet sier at den omvendte bevisbyrden skal gjelde i ett eller to år. I perioden med omvendt bevisbyrde er det altså en presumpsjon for at mangelen kan tilbakeføres til leveringstidspunktet. NBF støtter departementet valg om å legge seg på den nedre grensen for omvendt bevisbyrde ved implementering av direktivet, det vil si ett år. Regelen om omvendt bevisbyrde, eller presumpsjonsregelen, om man vil, er et avvik fra den alminnelige bevisbyrderegelen om at den som mener å ha et krav også har bevisbyrden for kravets eksistens. Dette taler for å begrense perioden så mye som direktivet tillater.
Direktivet åpner ikke for å fastsette kortere periode med omvendt bevisbyrde ved brukte produkter, slik NBF tidligere har argumentert for.
Forbrukerkjøpsdirektivet fastslår som hovedregel to års reklamasjonsfrist. Direktivet gir imidlertid nasjonalstatene handlingsrom til å fastsette lengre reklamasjonsfrister. Denne adgangen har Norge vært pådriver for at kom inn i direktivet, og departementet foreslår i høringsnotatet at dette handlingsrom utnyttes, slik at vi fortsatt kan ha systemet med to eller fem års reklamasjonsfrist avhengig av hvor lenge den aktuelle varen er ment å vare. NBF mener reklamasjonsfristen bør harmoniseres mest mulig med det som gjelder i andre EØS-land, og går derfor inn for at reklamasjonsfristen er to år. Dette vil sikre norske aktører de samme konkurransevilkårene som deres europeiske konkurrenter har.
Direktivet åpner for at nasjonalstatene kan innføre hjemmel for at partene kan avtale kortere reklamasjonsfrist for brukte varer, men minimum ett år. Dette er en erkjennelse av at forventningene til brukte varers holdbarhet må være lavere enn for nye varer. Departement foreslår, uten noen begrunnelse, at dette handlingsrommet ikke benyttes. Det er stadig viktigere å ha gode rammevilkår for handel med brukte varer ut fra sirkulærøkonomiske hensyn, og lang reklamasjonsfrist gjør det mindre attraktivt å handle med brukte varer. Jo lenger reklamasjonsfristen er, jo mer trenger selger å avsette til reklamasjonshåndtering, og jo dyrere blir varen. NBF går derfor inn for at det innføres hjemmel for at partene kan avtale kortere reklamasjonsfrist for brukte varer, dog minimum ett år.
Departementet finner ikke at direktivet er til hinder for å opprettholde den relative reklamasjonsfristen (reklamasjonen må fremsettes innen rimelig tid), og NBF støtter dette. Det direktivet krever, er at forbrukeren har mulighet til å reklamere selgers ansvarsperiode i henhold til direktivet. Se dessuten artikkel 12. Den relative reklamasjonsfristen kan også forankres i den alminnelige lojalitetsplikten som gjelder i kontraktsforhold samt i tapsbegrensningsplikten.
Fristutgangspunktet foreslås også på dette punktet endret fra overtakelsetidspunktet til leveringstidspunktet, slik dette er definert i 7. Dette innebærer ikke noen stor endring fra dagens løsning.
Systematikken når det gjelder mangelsbestemmelsene er annerledes i direktivet enn i dagens lov. Direktivet skille mellom subjektive- og objektive krav. De subjektive kravene går på hva som er avtalt mellom partene, og foreslås samlet i § 15 første ledd. De objektive kravene fastsetter generelle krav til produktets egenskaper, og foreslås samlet i § 15 andre til femte ledd.
Regelen om at produktet skal passe forbrukerens særskilte formål foreslås endret, og dette støtter NBF. Dagens § 15 andre ledd bokstav c fremstår som strengere overfor selger enn direktivets artikkel 6 bokstav b. Ordlyden i nye § 15 første ledd fjerde punktum støttes.
De objektive kravene kan fravikes i avtale, men da stilles strenge krav til avtalen om dette. For det første må det dreie seg om bestemte egenskaper ved produktet. For det andre må selger gjøre forbruker "tydelig oppmerksom" på avviket. For det tredje må forbrukeren "uttrykkelig og særskilt" ha akseptert avviket. Om aksept se fortalens punkt 36.
Det forhold at loven blir strengere for selger ved at avvik fra de objektive kravene konkret må angis og aksepteres, stiller større krav til gode beskrivelser av bilen. Gode tilstandsrapporter blir enda viktigere enn før, noe som er bra både for forbrukerne og seriøse selgere.
I § 15 tredje ledd c heter det at varen skal "være av den kvalitet og tilsvare beskrivelse av en prøve eller modell som selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før inngåelse av avtalen", med mindre noe annet er avtalt. Etter sin ordlyd kan det se ut som om prøvekjøring av bil dekkes. Det er uklart hva som kreves av avtale etter § 15 andre ledd i tillegg til beskrivelse av kjøpsgjenstanden i § 15 første ledd dersom bilen som prøvekjøres avviker fra den bilen som kjøpes. Det bes klargjort dersom det ikke er tilstrekkelig at bilen spesifiseres etter § 15 første ledd og det dermed fremgår at det dreier seg om en annen versjon eller et annet utstyrsnivå enn bilen som ble prøvekjørt. Det synes unødvendig og vidløftiggjørende å i tillegg kreve at det spesifiseres forskjeller mellom prøvekjørt bil og kjøpsgjenstanden.
På grunn av reglene som gjelder fravikelse av de objektive kravene kan ikke forbrukerkjøpslovens regler om "som den er"-salg opprettholdes, og disse reglene i § 17 foreslås derfor opphevet. Regelen om salg av brukte varer på auksjon kan etter direktivet opprettholdes (om nasjonalstaten ønsker det), men departementet foreslår i utgangspunktet også denne auksjonsregelen opphevet i det det antas at de alminnelige mangelsreglene vil fange opp det særskilte ved auksjonssalg av brukte produkter. NBF har ingen innsigelser til dette.
I direktivets fortale punkt 20 gis det åpning for nasjonalstatene til å gi regler om opplysningsplikt for selger. Departementet mener dette gir grunnlag for å opprettholde reglene om opplysningssvikt (feil opplysninger eller visse tilbakeholdte opplysninger) i § 16. NBF har ingen innsigelser til dette.
Bestemmelsen om at forbruker ikke kan påberope seg som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet foreslås tatt ut, da den mangler hjemmel i direktivet. Dette virker urimelig. Det samme som i dagens lov er regulert i § 16 tredje ledd følger langt på vei av utkastets § 15 første ledd og tredje ledd bokstav b. I tillegg vil alminnelige kontraktsrettslige lojalitetsbetraktninger kunne spille inn.
I § 16 første ledd bokstav c heter det at feil opplysninger gitt i markedsføring eller ellers ikke representerer en mangel dersom de er rettet "på samme eller tilsvarende måte". NBF forstår dette dithen at det siktes til at skriftlige feil skal rettes skriftlig, mens muntlige feil kan rettes muntlig.
Direktivet krever at det innføres nye regler om når det er mangler ved digitale ytelser levert med produktet. Herunder er det bestemmelser om plikt til å levere oppdateringer. I utgangspunktet skal oppdateringer leveres i to år, men lenger om det er avtalt løpende levering av digitale ytelser. Dette betyr at det blir viktig å fastsette i avtalen hvor lenge selger forplikter seg til å levere de enkelte digitale ytelsene, herunder plikt til å oppdatere. Selger må også opplyse forbrukeren om oppdateringer tilgjengelige og om konsekvensen av ikke å oppdatere (se forslagets § 15 siste ledd).
Avhjelp, i form av utbedring eller omlevering, er direktivets primære mangelsbeføyelse, på samme måte som i dagens forbrukerkjøpslov. I valget mellom omlevering og utbedring skal det tas hensyn til om valgt beføyelse er umulig eller medfører uforholdsmessige utgifter. Ved vurderingen av om utgiftene er uforholdsmessige sier direktivet at det skal tas "hensyn til alle omstændigheder, herunder" tre forhold listet opp i artikkel 13 nr 2 bokstav a til c. I forslaget til lovtekst (§ 29 andre ledd) har departementet skrevet inn "særlig" i stedet for den siterte passusen fra artikkel 13. Denne ordlyden fremstår snevrere enn den helhetsvurderingen direktivet legger opp til. Selv om departementet i sitt høringsnotat peker på at det skal gjøres en helhetsvurdering, må selve lovens ordlyden etter NBFs oppfatning på dette punkt endres til å stemme overens med direktivet.
I direktivet settes en absolutt skranke for når selger har plikt til å avhjelpe (utbedre eller omlevere). Denne regelen foreslås implementert i § 29 tredje ledd. Også her legger direktivet opp til en helhetsvurdering tilnærmet lik den som gjelder ved valg mellom de to avhjelpsalternativene, men departementet foreslår kun at det "særlig" skal tas hensyn til to konkrete vurderinger. NBF mener at ordlyden derfor også på dette punktet må endres slik at det harmonerer med direktivets ordlyd.
Departementet mener at selgers defensive avhjelpsrett kan videreføres, selv om det ikke finnes en tilsvarende bestemmelse i direktivet. Dette støtter NBF, og viser i den forbindelse til at fortalen punkt 48 foreskriver at det bør gjøres bærekraftvurderinger ("bør fremme et bæredyktigt forbrug"). At avhjelp kan avskjære heving fremmer dette hensynet. Se dessuten fortalens punkt 18, som sier at nasjonalstatenes handlefrihet når det gjelder "visse aspekter angående afhjælpning og omlevering, som ikke er reguleret af dette direktiv". Departementet foreslår at kravet om at selger må kreve sin avhjelpsrett uten opphold fjernes, da det savner hjemmel i direktivet. Dette er et vilkår som for det første skaper unødvendig konflikt og for det andre er overflødig all den tid avhjelp uansett må skje "innen rimelig tid etter at forbrukeren har reklamert over mangelen", slik departementet foreslår i § 30 første ledd.
Når det gjelder gjennomføringen av avhjelp, foreslår departementet at dagens regler på dette punkt i det vesentlige videreføres. Et praktisk viktig unntak er at den såkalte togangersregelen, som sier at selger i utgangspunktet kun har to avhjelpsforsøk, oppheves. Dette er i overensstemmelse med direktivet og vil også være konfliktdempende. Regelen er uklar og mange diskusjoner omkring togangersregelen bærer preg av misforståelse, men også uenighet om det er snakk om samme mangel, og alle verkstedbesøk kan regnes som utbedringsforsøk og om det er rimelig med flere utbedringsforsøk. Direktivet, og de nye reglene i forbrukerkjøpsloven, legger opp til at antall avhjelpsforsøk selger har rett til må vurderes ut fra hva som er rimelig tid totalt og hvorvidt flere avhjelpsforsøk er til vesentlig ulempe for forbrukeren, det vil si de generelle kravene til avhjelp. Fortalens punkt 52 legger opp til en totalvurdering på dette punktet, hvor følgende momenter fremheves: produktets type og verdi samt mangelens art og betydning. Ut fra et bærekraftperspektiv er det bra at loven fremmer reparasjon fremfor kassering av varer.
Regelen om at forbrukeren har krav på erstatnings-/lånegjenstand om bruken avskjæres i mer enn uke foreslås også opphevet. Denne regelen springer ut fra det mer overordnede kravet om at avhjelp skal skje uten vesentlig ulempe for forbrukeren, og dette vilkåret vil fremdeles gjelde. Selger vil dessuten ha plikt til å erstatte forbrukerens økonomiske tap, som følge av mangelen, og av den grunn vil det kunne være en mindre kostnad for selger å stille lånegjenstand til disposisjon. Forbrukerens tapsbegrensningsplikt i § 54 er uberørt av denne høringen, og vil være relevant om forbrukeren takker nei til et tilbud om adekvat lånebil fra selger for i stedet å leie bil og kreve erstattet utgiftene til dette.
Direktivets artikkel 13 nr 4, som fastsetter grunnvilkårene for når forbruker kan gå over fra avhjelpsbeføyelser til prisavslag og heving, er dels allerede gjeldende norsk rett, dels må det gjøres tilføyelser. Bokstav c i artikkelen er ny, og fastslår at forbrukeren kan kreve prisavslag eller heving "omgående" der mangelen er "af en så alvorlig karakter" at dette er "berettiget". Departementet foreslår dette implementeres i et nytt femte ledd i § 29. Ordlyden avviker noe fra direktivet. "Berettiget" erstattes av at det "ikke er rimelig å forvente at forbrukeren skal godta et tilbud om avhjelp". "Berettiget" gir ikke mye veiledning, mens departementets ordlyd er mer klargjørende, noe som er viktig i en forbrukerlov, og også mer i samsvar med norsk begrepsbruk. Forslaget støttes derfor av NBF. Begge formuleringer gir uttrykk for at det er snakk om en sikkerhetsventil.
I § 31 foreslås "passende prisavslag" endret til "prisavslag", noe som er i henhold til direktivets formulering. Direktivet gir ikke åpning for en regel som den som finnes i dag om at prisavslaget ved særlige grunner kan settes til betydningen mangelen har for forbrukeren, og denne bestemmelsen foreslås derfor tatt ut. For de tilfeller der mangelen ikke er verdireduserende kan det altså ikke gis prisavslag.
Direktivets fortale punkt 61 kan forstås slik at det åpnes for at nasjonalstatene kan ha regler om kompensasjon for ulempe, det vil si ikke-økonomisk skade (" enhver ulempe", kursivering tilføyd). Dette er i så fall et unntak fra den erstatningsrettslige hovedregelen om at kun økonomisk tap kan kreves erstattet. Det er etter NBFs mening grunn til å være svært tilbakeholdende med å åpne for erstatning for ikke-økonomiske tapsposter, både fordi direktivets artikler i seg selv ikke åpner for det og fordi fortalens punkt 61 ikke er eksplisitt på dette punktet. Se mer om dette under (overskriften Erstatning ).
Departementet ber om kommentarer til hvorvidt direktivet må forstås dithen at det før prisavslag skal kunne kreves skal tas hensyn til antall avhjelpsforsøk per mangel eller per ting/vare . Rimelighetshensyn tilsier etter NBFs syn at direktivet må forstås slik at forbrukeren ikke kan kreve prisavslag med en gang en mangel nummer to oppstår ved varen, i de tilfeller der det allerede er gjort avhjelpsforsøk på varen for en mangel nummer en. Det vil være særlig urimelig der mangel nummer en eller mangel nummer to er bagatellmessig.
Av artikkel 13 nr 5 fremgår det at heving forutsetter at mangelen ikke er uvesentlig. Dette er i overensstemmelse med dagens norske regel og kan derfor videreføres. Imidlertid innføres en bevisregel, om at det er selger som må bevise at mangelen eventuelt er uvesentlig. Det presiseres også at forbrukeren må komme med en "erklæring" om heving, og dette er nytt. Selv om direktivets eksplisitte bestemmelser om bevisbyrde og hevingserklæring ikke gjenfinnes i dagens lov, antas dette ikke å endre rettstilstanden, og NBF har ingen ytterligere kommentarer til dette.
Konsekvensen av heving er ikke regulert i direktivet, og er overlatt til nasjonalstatene å fastsette. Likevel er det, slik NBF ser det, en god anledning til å justere på regelverket omkring hevingsoppgjøret.
Selger skal etter § 50 betale rente på kjøpesummen som tilbakebetales. Dette er rimelig, men ikke at det er forsinkelsesrentesatsen som skal betales. Det innebærer at forbruker får tilbakebetalt mer enn avkastning på kjøpesummen. Forsinkelsesrenten inneholder et straffeelement, som ikke er velbegrunnet og dermed heller ikke rimelig i hevingstilfeller. Heving forutsetter jo ikke kritikkverdige forhold på selgers side. Rentesatsen bør i stedet knyttes opp mot en annen normrente som ikke gir forbruker en ubegrunnet vinning, for eksempel NIBOR.
Nyttefradrag i henhold til § 50 første ledd kan være vanskelig å fastsette der det er bilkjøp som heves. Det er "vesentlig nytte" som skal godskrives selgeren. Utmålingspraksis i Forbrukerklageutvalget er noe sprikende. Mens man for enkelte varer (for eksempel møbler) har lagt opp til en avskrivningsmodell basert på forventet levetid, operer man for biler med et lavt kronebeløp per kjørte kilometer. Dette kan gi utslag som innebærer at kunden har disponert en bil i kanskje nesten fem år og ved heving får tilbake mer enn kjøpesummen. Det bør derfor vurderes å innføre en generell avskrivningsmodell for nyttefradraget. Dette ville sikret rimelighet og forutberegnelighet i hevingssakene.
Et nyere eksempel fra praksis i Forbrukerklageutvalget (FKU) illustrerer de urimelige økonomiske utslag som praktisering av gjeldende hevingsregler får, hva angår rente og nyttefradrag. I sak FKU-2021-497 kjøpte kunde 3.3.2015 en tre år gammel bruktbil av forhandler til kr 469 000. Bilen hadde da gått 70 700 km. Kunde reklamerte på mangler over 3,5 år senere og etter en prosess i Forbrukerrådet fattet FKU vedtak om hevingsrett 17.2.2021. Oppgjøret ble vedtatt som følger: Det ble gitt et skjønnsmessig nyttefradrag på kr 115 000,- for å ha kjørt bilen 58 936 km i en periode på 6 år (tilsvarte 1,95 kr/km). Forsinkelsesrente av kjøpesummen fra betalingsdato (3.3.2015) til oppgjør skjer (tidligst vedtaksdato 17.2.2021).
Periode: 3.3.2015 - 17.2.2021
Kjøpesum kr: 469 000,-
Forsinkelsesrenter kr: 243 789,-
Nyttefradrag (1,95 kr/km) 115 000,-
Hevingsoppgjør: 597 789,-
Departementet foreslår å endre § 51 fra å oppstille som forutsetning for å heve at produktet kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde til å regulere at forbruker må betale erstatning om ikke produktet kan tilbakeføres i vesentlig stand og mengde. Da er ikke tilbakeføring i samme stand og mengde noen forutsetning for heving, men gir derimot selger et erstatningskrav. NBF er enig i at dette er en riktig tilnærming for implementeringen av direktivet.
Dagens lov har i § 55 en regel om hevingsrett (mm) ved forventet kontraktsbrudd (antesipert mislighold). Direktivet inneholder ingen tilsvarende regel. Departementet påpeker at hjemmelen til å beholde regelen i lys av at det er snakk om et totalharmonisert direktiv er uklar. Likevel foreslås regelen videreført. Det antas at regelen under enhver omstendighet ikke har stor betydning ved forbrukerkjøp. Regelen har liten betydning for bilbransjen og NBF har ikke noen posisjon til dette spørsmålet.
Direktivet regulerer ikke erstatning, i alle fall ikke som utgangspunkt, se artikkel 3 nr 6.
NBF mener man bør være varsom med å utlede for mye av punkt 61 i direktivets fortale. Selv om erstatning ikke er omfattet av direktivet, bør man være tilbakeholdende med å fravike hovedregelen om at det kun er økonomiske tap som kan kreves erstattet. Departementets presisering om at det som ønskes sikret er at forbrukeren også skal få kompensasjon om mangelen ikke er verdireduserende er i så måte klargjørende. Departementet skriver også på side 85 at en slik regel "er ment som en nokså snever unntaksregel". Dette forstås dithen at det ikke er hensikten å utvide adgangen til å få kompensasjon for ikke-økonomiske tapsposter. Regelen bør utformes slik at den tilsvarer den gjeldende § 31 andre ledd og begrenses til de tilfeller der mangelen ikke er verdireduserende, selv om den nå plasseres i erstatningsbestemmelsen. Slik bestemmelsen er foreslått utformet, kan den gi inntrykk av at man tenker å gi mer generell åpning for erstatning for ikke-økonomiske tapsposter, og dette vil være svært konfliktfremmende. Allerede i dag mottar bilforhandlere relativt hyppig krav om erstatning for ulemper (for "tort og svie"), som forhandlerne bruker tid og ressurser på å imøtegå. En regel som den departementet foreslår vil trolig medføre enda flere krav, og de fleste vil ikke være av en slik karakter som departementet selv uttaler at regelen er myntet på.
NBF mener at ulempeerstatning er lite relevant der det tvistes om kjøp av løsøre. Lovens øvrige misligholdsbeføyelser gir forbrukeren tilstrekkelig beskyttelse, herunder regelen om at forbrukeren kan kreve dekket økonomiske tap påført som følge av selgers mislighold. Ulempeerstatning kan lettere forsvares der personlige interesser og -integritet står på spill, for eksempel i tvister i arbeidsforhold. En slik regel innen kjøpslovgivingen vil være svært konfliktfremmede. NBF støtter ikke at det i forbrukerkjøpsloven innføres hjemmel til å kreve erstattet ulemper av ikke-økonomiske art uten etter nærmere utredning. Subsidiært mener NBF at terskelen bør være høyere enn i departementets forslag.
Direktivet nødvendiggjør noen endringer i § 18a om garantier. Dersom selger før salget har fremsatt reklamebudskap med garantier som for forbrukeren er mer fordelaktige enn det som fremgår av garantivilkårene, skal de gunstigste garantiene gjelde. Unntak fra dette gjelder der selger før salget har rettet reklamebudskapet. Dette er rimelig og støttes av NBF.
I markedsføringsloven § 23 tredje ledd foreslås tatt inn, i tråd med direktivet, at forbrukeren alltid skal få overlevert garantivilkårene på varig medium senest ved levering – ikke bare på forespørsel. NBF har ingen kommentarer til dette.
Den absolutte reklamasjonsfristen ved direktekrav
Direktekrav er ikke regulert i direktivet. Direktekravregelen i § 35 tredje ledd bør imidlertid justeres. Bestemmelsen slår fast at reklamasjonsfristregelen i § 27 "gjelder tilsvarende for krav etter denne paragrafen". Etter ordlyden åpner dette for at et salgsledd kan bli møtt med direktekrav etter at den absolutte reklamasjonsfristen som gjaldt mellom dette salgsleddet og dets kjøper er utløpt. Dette skaper stor rettslig usikkerhet for næringslivet, da det i prinsippet ikke er noen tidsgrense for når direktekrav kan gjøres gjeldene. Regelen er sparsomt omtalt i forarbeidene, og Forbrukerklageutvalget har pekt på at "ut fra lovens forarbeider fremstår det som tvilsomt om denne endringen var bygget på noen reell overveielse fra lovgivers side" (se Forbrukerklageutvalgets (den gang Forbrukertvistutvalget) vurdering av bestemmelsen i FTU-2008-908). Et viktig formål bak den absolutte reklamasjonsfristen er at selger skal sikres forutberegnelighet for når reklamasjonsansvaret opphører. Dette formålet undergraves av § 35 tredje ledd slik det er formulert. NBF ber derfor departementet endre bestemmelsen slik at urimelige utslag som beskrevet unngås.
Norges Bilbransjeforbund Norges Bilbransjeforbund
Stig Morten Nilsen, administrerende direktør
Anna E. Nordbø, a dvokat
Norges Bilbransjeforbund (NBF) takker for invitasjonen til å inngi høringsuttalelse i ovennevnte sak. NBF er en landsdekkende interesseorganisasjon for foretak som i egen regi driver bilvirksomhet eller bilrelatert virksomhet, og er tilsluttet NHO som bransje- og arbeidsgiverorganisasjon. NBF har over 1300 medlemsbedrifter med ca 23.000 ansatte, og medlemsbedriftene representerer i volum rundt NOK 150 mrd i omsetning . Den vesentlige delen av NBFs medlemsbedrifter forholder seg til forbrukerkunder, og forbrukervernlovgivningen er derfor en viktig del av disse bedriftenes rammevilkår.
NBF har følgende innspill til departementet:
Forbrukerkjøpslovens saklige virkeområde
Digitale ytelser knyttet sammen med salg av produkter blir mer og mer vanlig. Smarte produkter som biler, telefoner og klokker er eksempler på dette. En del digitale ytelser er så sammenknyttet med det fysiske produktet at de skal anses som del av produktet/kjøpsgjenstanden, og vil da være omfattet av forbrukerkjøpslovens regler. I lovens § 2 første ledd bokstav e heter det at loven gjelder for "digitale ytelser som skal leveres sammen med tingen etter kjøpsavtalen , og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsene er nødvendige for tingens funksjon . Det gjelder uavhengig av om ytelsene skal leveres av selgeren eller en tredjeperson" (understrekningene tilføyd).
Hva som understøtter tingens funksjon er ikke alltid lett å bestemme. De enkelte digitale ytelsers tilknytning til det fysiske produktets funksjon er mer eller mindre sterk. Hva som er produktets funksjon endrer seg også. Telefoner er ikke lenger bare til å ringe med, men fungerer også som fotoapparat, radio, filmfremviser og spillkonsoll. Biler selges med muligheter for oppkobling til internett, slik av brukeren kan benytte seg av ulike ytelser fra ulike leverandører, for eksempel online kartfunksjoner. For dette trenger henholdsvis telefonen og bilen applikasjoner, som er digitale ytelser. Hvilke apper inngår i kjøpet av og hvilke gjør det ikke? Digitale ytelser som ikke anses som del av produktet vil falle inn under virkeområdet for digitalytelsesloven. Digitalytelsesloven og direktivet den er basert på vil derfor ha betydning for avgrensningen av forbrukerkjøpsloven. I høringsnotatet viser departementet til uttalelser i fortalen til digitalytelsesdirektivet, hvor det heter at man skal se hen til om produktet er markedsført med de ulike digitale ytelsene eller ikke – enten av selger eller tidligere ledd i omsetningskjeden, for eksempel produsent. Dette vil nærmere definere hva som er omfattet av kjøpsavtalen. Det har ikke noe å si om den digitale ytelsen allerede er installert eller skal installeres senere, eventuelt på en annen enhet. Eksempel på dette er en app som lastes ned på smarttelefonen og styrer produktet (for eksempel klokke, bil og robotklipper) derfra.
En praktisk viktig bestemmelse for tvilstilfellene er tatt inn i § 2 første ledd bokstav e: "Dersom det er tvil om levering av de digitale ytelsene omfattes av kjøpsavtalen, legges det til grunn at ytelsene er omfattet av avtalen."
Artikkel 4 fastsetter at direktivet i utgangspunktet legger opp til totalharmonisering. Det er gitt noen unntak i enkelte av bestemmelsene. Et viktig unntak finnes i artikkel 10, som åpner for lenger reklamasjonsfrist enn to år. Dessuten gjelder direktivet ikke alle aspekter av forbrukerkjøp. Deler av forbrukerkjøpsretten er allerede harmonisert, for eksempel reglene om forsinkelse. Artikkel 3 nr 6 og 7 har konkrete bestemmelser om hva som ikke er omfattet av direktivet, herunder adgangen til å regulere forbrukers rett til erstatning. Dessuten inneholder fortalen, særlig punkt 17-20, presiseringer av hva som faller utenom direktivets nedslagsfelt. Avgrensningene av direktivet er imidlertid ikke alltid helt enkle. Ved vurdering av om og i hvilken utstrekning unntakene skal benyttes, må direktivets hovedformål om totalharmonisering tillegges stor vekt.
Levering, overtakelse, risikoens overgang
Reglene om levering er ikke omfattet av direktivet. Likevel foreslår departementet en tilføyelse i lovens § 7 (nytt andre ledd), først og fremst for å tydeliggjøre levering for produkter som omfatter digitale ytelser eller der selger har ansvar for installering. Dette er også anbefalt (men ikke krevd) i direktivets fortale. Forslaget går ut på at levering først anses skjedd når de digitale ytelsene som følger med er gjort tilgjengelige for forbrukeren eventuelt - om den digitale ytelsen er løpende - har begynt å løpe, eller – ved selgers installasjon – når installering har skjedd. Poenget er at selger skal ha gjort sitt.
Leveringstidspunktet har betydning for risikoens overgang, det vil si skjæringstidspunktet for risikoen for produktets hendelige undergang. Det kan tenkes situasjoner der det fysiske produktet er levert og går til grunne før den digitale ytelsen, og dermed hele kjøpsgjenstanden, er gjort tilgjengelig eller før selger har sørget for installering. Dette har imidlertid departementet tatt høyde for ved å foreslå en justering av forbrukerkjøpslovens regel om risikoens overgang (§ 14): risikoens overgang settes til tidspunktet for forbrukerens overtakelse av det fysiske produktet/tingen (uten tilgjengeliggjort digital ytelse eller uinstallert). Det betyr at risikoen i enkelte tilfeller går over før levering anses å ha skjedd. Med denne tilpasningen støtter NBF presiseringene om levering.
Tidspunktet for bedømmelse av om det foreligger en mangel, bevisregel
§ 18 i dagens lov bestemmer at en mangel som kunden reklamerer over kun har rettslig relevans om den kan tilbakeføres til en svakhet som forelå allerede ved risikoens overgang, som er ved levering. Direktivet stiller på den andre siden opp ansvar for selger for mangler som viser seg en viss periode, det vil si at det fastsettes en ansvarsperiode. Etter NBFs mening er det positivt at departementet fastholder dagens norske løsning, det vil si at det ikke gjelder en ansvarsperiode, men at det avgjørende er om mangelen kan tilbakeføres til en svakhet som forelå ved levering. I tillegg styres forbrukerens reklamasjonskrav av reklamasjonsfrister.
Leveringstidspunktet forslås å være utgangspunktet for hvilket tidspunkt mangelsvurderingen skal knyttes opp mot og for reklamasjonsfristen. I dag er det risikoens overgang som er utgangspunkt, og risikoens overgang er i dagens lov leveringstiden. Ettersom det foreslås å endre tidspunktet for risikoens overgang til overtakelse av produktet, harmonerer det best å endre tidspunktet for vurdering av mangel til leveringstidspunktet, slik NBF vurderer det. Dermed beholdes i og for seg dagens regel.
Dagens § 18 fastsetter omvendt bevisbyrde for mangelens eksistens ved risikoens overgang i seks måneder, mens direktivet sier at den omvendte bevisbyrden skal gjelde i ett eller to år. I perioden med omvendt bevisbyrde er det altså en presumpsjon for at mangelen kan tilbakeføres til leveringstidspunktet. NBF støtter departementet valg om å legge seg på den nedre grensen for omvendt bevisbyrde ved implementering av direktivet, det vil si ett år. Regelen om omvendt bevisbyrde, eller presumpsjonsregelen, om man vil, er et avvik fra den alminnelige bevisbyrderegelen om at den som mener å ha et krav også har bevisbyrden for kravets eksistens. Dette taler for å begrense perioden så mye som direktivet tillater.
Direktivet åpner ikke for å fastsette kortere periode med omvendt bevisbyrde ved brukte produkter, slik NBF tidligere har argumentert for.
Forbrukerkjøpsdirektivet fastslår som hovedregel to års reklamasjonsfrist. Direktivet gir imidlertid nasjonalstatene handlingsrom til å fastsette lengre reklamasjonsfrister. Denne adgangen har Norge vært pådriver for at kom inn i direktivet, og departementet foreslår i høringsnotatet at dette handlingsrom utnyttes, slik at vi fortsatt kan ha systemet med to eller fem års reklamasjonsfrist avhengig av hvor lenge den aktuelle varen er ment å vare. NBF mener reklamasjonsfristen bør harmoniseres mest mulig med det som gjelder i andre EØS-land, og går derfor inn for at reklamasjonsfristen er to år. Dette vil sikre norske aktører de samme konkurransevilkårene som deres europeiske konkurrenter har.
Direktivet åpner for at nasjonalstatene kan innføre hjemmel for at partene kan avtale kortere reklamasjonsfrist for brukte varer, men minimum ett år. Dette er en erkjennelse av at forventningene til brukte varers holdbarhet må være lavere enn for nye varer. Departement foreslår, uten noen begrunnelse, at dette handlingsrommet ikke benyttes. Det er stadig viktigere å ha gode rammevilkår for handel med brukte varer ut fra sirkulærøkonomiske hensyn, og lang reklamasjonsfrist gjør det mindre attraktivt å handle med brukte varer. Jo lenger reklamasjonsfristen er, jo mer trenger selger å avsette til reklamasjonshåndtering, og jo dyrere blir varen. NBF går derfor inn for at det innføres hjemmel for at partene kan avtale kortere reklamasjonsfrist for brukte varer, dog minimum ett år.
Departementet finner ikke at direktivet er til hinder for å opprettholde den relative reklamasjonsfristen (reklamasjonen må fremsettes innen rimelig tid), og NBF støtter dette. Det direktivet krever, er at forbrukeren har mulighet til å reklamere selgers ansvarsperiode i henhold til direktivet. Se dessuten artikkel 12. Den relative reklamasjonsfristen kan også forankres i den alminnelige lojalitetsplikten som gjelder i kontraktsforhold samt i tapsbegrensningsplikten.
Fristutgangspunktet foreslås også på dette punktet endret fra overtakelsetidspunktet til leveringstidspunktet, slik dette er definert i 7. Dette innebærer ikke noen stor endring fra dagens løsning.
Systematikken når det gjelder mangelsbestemmelsene er annerledes i direktivet enn i dagens lov. Direktivet skille mellom subjektive- og objektive krav. De subjektive kravene går på hva som er avtalt mellom partene, og foreslås samlet i § 15 første ledd. De objektive kravene fastsetter generelle krav til produktets egenskaper, og foreslås samlet i § 15 andre til femte ledd.
Regelen om at produktet skal passe forbrukerens særskilte formål foreslås endret, og dette støtter NBF. Dagens § 15 andre ledd bokstav c fremstår som strengere overfor selger enn direktivets artikkel 6 bokstav b. Ordlyden i nye § 15 første ledd fjerde punktum støttes.
De objektive kravene kan fravikes i avtale, men da stilles strenge krav til avtalen om dette. For det første må det dreie seg om bestemte egenskaper ved produktet. For det andre må selger gjøre forbruker "tydelig oppmerksom" på avviket. For det tredje må forbrukeren "uttrykkelig og særskilt" ha akseptert avviket. Om aksept se fortalens punkt 36.
Det forhold at loven blir strengere for selger ved at avvik fra de objektive kravene konkret må angis og aksepteres, stiller større krav til gode beskrivelser av bilen. Gode tilstandsrapporter blir enda viktigere enn før, noe som er bra både for forbrukerne og seriøse selgere.
I § 15 tredje ledd c heter det at varen skal "være av den kvalitet og tilsvare beskrivelse av en prøve eller modell som selgeren har gjort tilgjengelig for forbrukeren før inngåelse av avtalen", med mindre noe annet er avtalt. Etter sin ordlyd kan det se ut som om prøvekjøring av bil dekkes. Det er uklart hva som kreves av avtale etter § 15 andre ledd i tillegg til beskrivelse av kjøpsgjenstanden i § 15 første ledd dersom bilen som prøvekjøres avviker fra den bilen som kjøpes. Det bes klargjort dersom det ikke er tilstrekkelig at bilen spesifiseres etter § 15 første ledd og det dermed fremgår at det dreier seg om en annen versjon eller et annet utstyrsnivå enn bilen som ble prøvekjørt. Det synes unødvendig og vidløftiggjørende å i tillegg kreve at det spesifiseres forskjeller mellom prøvekjørt bil og kjøpsgjenstanden.
På grunn av reglene som gjelder fravikelse av de objektive kravene kan ikke forbrukerkjøpslovens regler om "som den er"-salg opprettholdes, og disse reglene i § 17 foreslås derfor opphevet. Regelen om salg av brukte varer på auksjon kan etter direktivet opprettholdes (om nasjonalstaten ønsker det), men departementet foreslår i utgangspunktet også denne auksjonsregelen opphevet i det det antas at de alminnelige mangelsreglene vil fange opp det særskilte ved auksjonssalg av brukte produkter. NBF har ingen innsigelser til dette.
I direktivets fortale punkt 20 gis det åpning for nasjonalstatene til å gi regler om opplysningsplikt for selger. Departementet mener dette gir grunnlag for å opprettholde reglene om opplysningssvikt (feil opplysninger eller visse tilbakeholdte opplysninger) i § 16. NBF har ingen innsigelser til dette.
Bestemmelsen om at forbruker ikke kan påberope seg som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet foreslås tatt ut, da den mangler hjemmel i direktivet. Dette virker urimelig. Det samme som i dagens lov er regulert i § 16 tredje ledd følger langt på vei av utkastets § 15 første ledd og tredje ledd bokstav b. I tillegg vil alminnelige kontraktsrettslige lojalitetsbetraktninger kunne spille inn.
I § 16 første ledd bokstav c heter det at feil opplysninger gitt i markedsføring eller ellers ikke representerer en mangel dersom de er rettet "på samme eller tilsvarende måte". NBF forstår dette dithen at det siktes til at skriftlige feil skal rettes skriftlig, mens muntlige feil kan rettes muntlig.
Direktivet krever at det innføres nye regler om når det er mangler ved digitale ytelser levert med produktet. Herunder er det bestemmelser om plikt til å levere oppdateringer. I utgangspunktet skal oppdateringer leveres i to år, men lenger om det er avtalt løpende levering av digitale ytelser. Dette betyr at det blir viktig å fastsette i avtalen hvor lenge selger forplikter seg til å levere de enkelte digitale ytelsene, herunder plikt til å oppdatere. Selger må også opplyse forbrukeren om oppdateringer tilgjengelige og om konsekvensen av ikke å oppdatere (se forslagets § 15 siste ledd).
Avhjelp, i form av utbedring eller omlevering, er direktivets primære mangelsbeføyelse, på samme måte som i dagens forbrukerkjøpslov. I valget mellom omlevering og utbedring skal det tas hensyn til om valgt beføyelse er umulig eller medfører uforholdsmessige utgifter. Ved vurderingen av om utgiftene er uforholdsmessige sier direktivet at det skal tas "hensyn til alle omstændigheder, herunder" tre forhold listet opp i artikkel 13 nr 2 bokstav a til c. I forslaget til lovtekst (§ 29 andre ledd) har departementet skrevet inn "særlig" i stedet for den siterte passusen fra artikkel 13. Denne ordlyden fremstår snevrere enn den helhetsvurderingen direktivet legger opp til. Selv om departementet i sitt høringsnotat peker på at det skal gjøres en helhetsvurdering, må selve lovens ordlyden etter NBFs oppfatning på dette punkt endres til å stemme overens med direktivet.
I direktivet settes en absolutt skranke for når selger har plikt til å avhjelpe (utbedre eller omlevere). Denne regelen foreslås implementert i § 29 tredje ledd. Også her legger direktivet opp til en helhetsvurdering tilnærmet lik den som gjelder ved valg mellom de to avhjelpsalternativene, men departementet foreslår kun at det "særlig" skal tas hensyn til to konkrete vurderinger. NBF mener at ordlyden derfor også på dette punktet må endres slik at det harmonerer med direktivets ordlyd.
Departementet mener at selgers defensive avhjelpsrett kan videreføres, selv om det ikke finnes en tilsvarende bestemmelse i direktivet. Dette støtter NBF, og viser i den forbindelse til at fortalen punkt 48 foreskriver at det bør gjøres bærekraftvurderinger ("bør fremme et bæredyktigt forbrug"). At avhjelp kan avskjære heving fremmer dette hensynet. Se dessuten fortalens punkt 18, som sier at nasjonalstatenes handlefrihet når det gjelder "visse aspekter angående afhjælpning og omlevering, som ikke er reguleret af dette direktiv". Departementet foreslår at kravet om at selger må kreve sin avhjelpsrett uten opphold fjernes, da det savner hjemmel i direktivet. Dette er et vilkår som for det første skaper unødvendig konflikt og for det andre er overflødig all den tid avhjelp uansett må skje "innen rimelig tid etter at forbrukeren har reklamert over mangelen", slik departementet foreslår i § 30 første ledd.
Når det gjelder gjennomføringen av avhjelp, foreslår departementet at dagens regler på dette punkt i det vesentlige videreføres. Et praktisk viktig unntak er at den såkalte togangersregelen, som sier at selger i utgangspunktet kun har to avhjelpsforsøk, oppheves. Dette er i overensstemmelse med direktivet og vil også være konfliktdempende. Regelen er uklar og mange diskusjoner omkring togangersregelen bærer preg av misforståelse, men også uenighet om det er snakk om samme mangel, og alle verkstedbesøk kan regnes som utbedringsforsøk og om det er rimelig med flere utbedringsforsøk. Direktivet, og de nye reglene i forbrukerkjøpsloven, legger opp til at antall avhjelpsforsøk selger har rett til må vurderes ut fra hva som er rimelig tid totalt og hvorvidt flere avhjelpsforsøk er til vesentlig ulempe for forbrukeren, det vil si de generelle kravene til avhjelp. Fortalens punkt 52 legger opp til en totalvurdering på dette punktet, hvor følgende momenter fremheves: produktets type og verdi samt mangelens art og betydning. Ut fra et bærekraftperspektiv er det bra at loven fremmer reparasjon fremfor kassering av varer.
Regelen om at forbrukeren har krav på erstatnings-/lånegjenstand om bruken avskjæres i mer enn uke foreslås også opphevet. Denne regelen springer ut fra det mer overordnede kravet om at avhjelp skal skje uten vesentlig ulempe for forbrukeren, og dette vilkåret vil fremdeles gjelde. Selger vil dessuten ha plikt til å erstatte forbrukerens økonomiske tap, som følge av mangelen, og av den grunn vil det kunne være en mindre kostnad for selger å stille lånegjenstand til disposisjon. Forbrukerens tapsbegrensningsplikt i § 54 er uberørt av denne høringen, og vil være relevant om forbrukeren takker nei til et tilbud om adekvat lånebil fra selger for i stedet å leie bil og kreve erstattet utgiftene til dette.
Direktivets artikkel 13 nr 4, som fastsetter grunnvilkårene for når forbruker kan gå over fra avhjelpsbeføyelser til prisavslag og heving, er dels allerede gjeldende norsk rett, dels må det gjøres tilføyelser. Bokstav c i artikkelen er ny, og fastslår at forbrukeren kan kreve prisavslag eller heving "omgående" der mangelen er "af en så alvorlig karakter" at dette er "berettiget". Departementet foreslår dette implementeres i et nytt femte ledd i § 29. Ordlyden avviker noe fra direktivet. "Berettiget" erstattes av at det "ikke er rimelig å forvente at forbrukeren skal godta et tilbud om avhjelp". "Berettiget" gir ikke mye veiledning, mens departementets ordlyd er mer klargjørende, noe som er viktig i en forbrukerlov, og også mer i samsvar med norsk begrepsbruk. Forslaget støttes derfor av NBF. Begge formuleringer gir uttrykk for at det er snakk om en sikkerhetsventil.
I § 31 foreslås "passende prisavslag" endret til "prisavslag", noe som er i henhold til direktivets formulering. Direktivet gir ikke åpning for en regel som den som finnes i dag om at prisavslaget ved særlige grunner kan settes til betydningen mangelen har for forbrukeren, og denne bestemmelsen foreslås derfor tatt ut. For de tilfeller der mangelen ikke er verdireduserende kan det altså ikke gis prisavslag.
Direktivets fortale punkt 61 kan forstås slik at det åpnes for at nasjonalstatene kan ha regler om kompensasjon for ulempe, det vil si ikke-økonomisk skade (" enhver ulempe", kursivering tilføyd). Dette er i så fall et unntak fra den erstatningsrettslige hovedregelen om at kun økonomisk tap kan kreves erstattet. Det er etter NBFs mening grunn til å være svært tilbakeholdende med å åpne for erstatning for ikke-økonomiske tapsposter, både fordi direktivets artikler i seg selv ikke åpner for det og fordi fortalens punkt 61 ikke er eksplisitt på dette punktet. Se mer om dette under (overskriften Erstatning ).
Departementet ber om kommentarer til hvorvidt direktivet må forstås dithen at det før prisavslag skal kunne kreves skal tas hensyn til antall avhjelpsforsøk per mangel eller per ting/vare . Rimelighetshensyn tilsier etter NBFs syn at direktivet må forstås slik at forbrukeren ikke kan kreve prisavslag med en gang en mangel nummer to oppstår ved varen, i de tilfeller der det allerede er gjort avhjelpsforsøk på varen for en mangel nummer en. Det vil være særlig urimelig der mangel nummer en eller mangel nummer to er bagatellmessig.
Av artikkel 13 nr 5 fremgår det at heving forutsetter at mangelen ikke er uvesentlig. Dette er i overensstemmelse med dagens norske regel og kan derfor videreføres. Imidlertid innføres en bevisregel, om at det er selger som må bevise at mangelen eventuelt er uvesentlig. Det presiseres også at forbrukeren må komme med en "erklæring" om heving, og dette er nytt. Selv om direktivets eksplisitte bestemmelser om bevisbyrde og hevingserklæring ikke gjenfinnes i dagens lov, antas dette ikke å endre rettstilstanden, og NBF har ingen ytterligere kommentarer til dette.
Konsekvensen av heving er ikke regulert i direktivet, og er overlatt til nasjonalstatene å fastsette. Likevel er det, slik NBF ser det, en god anledning til å justere på regelverket omkring hevingsoppgjøret.
Selger skal etter § 50 betale rente på kjøpesummen som tilbakebetales. Dette er rimelig, men ikke at det er forsinkelsesrentesatsen som skal betales. Det innebærer at forbruker får tilbakebetalt mer enn avkastning på kjøpesummen. Forsinkelsesrenten inneholder et straffeelement, som ikke er velbegrunnet og dermed heller ikke rimelig i hevingstilfeller. Heving forutsetter jo ikke kritikkverdige forhold på selgers side. Rentesatsen bør i stedet knyttes opp mot en annen normrente som ikke gir forbruker en ubegrunnet vinning, for eksempel NIBOR.
Nyttefradrag i henhold til § 50 første ledd kan være vanskelig å fastsette der det er bilkjøp som heves. Det er "vesentlig nytte" som skal godskrives selgeren. Utmålingspraksis i Forbrukerklageutvalget er noe sprikende. Mens man for enkelte varer (for eksempel møbler) har lagt opp til en avskrivningsmodell basert på forventet levetid, operer man for biler med et lavt kronebeløp per kjørte kilometer. Dette kan gi utslag som innebærer at kunden har disponert en bil i kanskje nesten fem år og ved heving får tilbake mer enn kjøpesummen. Det bør derfor vurderes å innføre en generell avskrivningsmodell for nyttefradraget. Dette ville sikret rimelighet og forutberegnelighet i hevingssakene.
Et nyere eksempel fra praksis i Forbrukerklageutvalget (FKU) illustrerer de urimelige økonomiske utslag som praktisering av gjeldende hevingsregler får, hva angår rente og nyttefradrag. I sak FKU-2021-497 kjøpte kunde 3.3.2015 en tre år gammel bruktbil av forhandler til kr 469 000. Bilen hadde da gått 70 700 km. Kunde reklamerte på mangler over 3,5 år senere og etter en prosess i Forbrukerrådet fattet FKU vedtak om hevingsrett 17.2.2021. Oppgjøret ble vedtatt som følger: Det ble gitt et skjønnsmessig nyttefradrag på kr 115 000,- for å ha kjørt bilen 58 936 km i en periode på 6 år (tilsvarte 1,95 kr/km). Forsinkelsesrente av kjøpesummen fra betalingsdato (3.3.2015) til oppgjør skjer (tidligst vedtaksdato 17.2.2021).
Periode: 3.3.2015 - 17.2.2021
Kjøpesum kr: 469 000,-
Forsinkelsesrenter kr: 243 789,-
Nyttefradrag (1,95 kr/km) 115 000,-
Hevingsoppgjør: 597 789,-
Departementet foreslår å endre § 51 fra å oppstille som forutsetning for å heve at produktet kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde til å regulere at forbruker må betale erstatning om ikke produktet kan tilbakeføres i vesentlig stand og mengde. Da er ikke tilbakeføring i samme stand og mengde noen forutsetning for heving, men gir derimot selger et erstatningskrav. NBF er enig i at dette er en riktig tilnærming for implementeringen av direktivet.
Dagens lov har i § 55 en regel om hevingsrett (mm) ved forventet kontraktsbrudd (antesipert mislighold). Direktivet inneholder ingen tilsvarende regel. Departementet påpeker at hjemmelen til å beholde regelen i lys av at det er snakk om et totalharmonisert direktiv er uklar. Likevel foreslås regelen videreført. Det antas at regelen under enhver omstendighet ikke har stor betydning ved forbrukerkjøp. Regelen har liten betydning for bilbransjen og NBF har ikke noen posisjon til dette spørsmålet.
Direktivet regulerer ikke erstatning, i alle fall ikke som utgangspunkt, se artikkel 3 nr 6.
NBF mener man bør være varsom med å utlede for mye av punkt 61 i direktivets fortale. Selv om erstatning ikke er omfattet av direktivet, bør man være tilbakeholdende med å fravike hovedregelen om at det kun er økonomiske tap som kan kreves erstattet. Departementets presisering om at det som ønskes sikret er at forbrukeren også skal få kompensasjon om mangelen ikke er verdireduserende er i så måte klargjørende. Departementet skriver også på side 85 at en slik regel "er ment som en nokså snever unntaksregel". Dette forstås dithen at det ikke er hensikten å utvide adgangen til å få kompensasjon for ikke-økonomiske tapsposter. Regelen bør utformes slik at den tilsvarer den gjeldende § 31 andre ledd og begrenses til de tilfeller der mangelen ikke er verdireduserende, selv om den nå plasseres i erstatningsbestemmelsen. Slik bestemmelsen er foreslått utformet, kan den gi inntrykk av at man tenker å gi mer generell åpning for erstatning for ikke-økonomiske tapsposter, og dette vil være svært konfliktfremmende. Allerede i dag mottar bilforhandlere relativt hyppig krav om erstatning for ulemper (for "tort og svie"), som forhandlerne bruker tid og ressurser på å imøtegå. En regel som den departementet foreslår vil trolig medføre enda flere krav, og de fleste vil ikke være av en slik karakter som departementet selv uttaler at regelen er myntet på.
NBF mener at ulempeerstatning er lite relevant der det tvistes om kjøp av løsøre. Lovens øvrige misligholdsbeføyelser gir forbrukeren tilstrekkelig beskyttelse, herunder regelen om at forbrukeren kan kreve dekket økonomiske tap påført som følge av selgers mislighold. Ulempeerstatning kan lettere forsvares der personlige interesser og -integritet står på spill, for eksempel i tvister i arbeidsforhold. En slik regel innen kjøpslovgivingen vil være svært konfliktfremmede. NBF støtter ikke at det i forbrukerkjøpsloven innføres hjemmel til å kreve erstattet ulemper av ikke-økonomiske art uten etter nærmere utredning. Subsidiært mener NBF at terskelen bør være høyere enn i departementets forslag.
Direktivet nødvendiggjør noen endringer i § 18a om garantier. Dersom selger før salget har fremsatt reklamebudskap med garantier som for forbrukeren er mer fordelaktige enn det som fremgår av garantivilkårene, skal de gunstigste garantiene gjelde. Unntak fra dette gjelder der selger før salget har rettet reklamebudskapet. Dette er rimelig og støttes av NBF.
I markedsføringsloven § 23 tredje ledd foreslås tatt inn, i tråd med direktivet, at forbrukeren alltid skal få overlevert garantivilkårene på varig medium senest ved levering – ikke bare på forespørsel. NBF har ingen kommentarer til dette.
Den absolutte reklamasjonsfristen ved direktekrav
Direktekrav er ikke regulert i direktivet. Direktekravregelen i § 35 tredje ledd bør imidlertid justeres. Bestemmelsen slår fast at reklamasjonsfristregelen i § 27 "gjelder tilsvarende for krav etter denne paragrafen". Etter ordlyden åpner dette for at et salgsledd kan bli møtt med direktekrav etter at den absolutte reklamasjonsfristen som gjaldt mellom dette salgsleddet og dets kjøper er utløpt. Dette skaper stor rettslig usikkerhet for næringslivet, da det i prinsippet ikke er noen tidsgrense for når direktekrav kan gjøres gjeldene. Regelen er sparsomt omtalt i forarbeidene, og Forbrukerklageutvalget har pekt på at "ut fra lovens forarbeider fremstår det som tvilsomt om denne endringen var bygget på noen reell overveielse fra lovgivers side" (se Forbrukerklageutvalgets (den gang Forbrukertvistutvalget) vurdering av bestemmelsen i FTU-2008-908). Et viktig formål bak den absolutte reklamasjonsfristen er at selger skal sikres forutberegnelighet for når reklamasjonsansvaret opphører. Dette formålet undergraves av § 35 tredje ledd slik det er formulert. NBF ber derfor departementet endre bestemmelsen slik at urimelige utslag som beskrevet unngås.
Norges Bilbransjeforbund Norges Bilbransjeforbund
Stig Morten Nilsen, administrerende direktør
Anna E. Nordbø, a dvokat