Høringsuttalelse til NOU 2020: 11 Den tredje statsmakt – domstolene i endring
Domstolkommisjonens utredninger danner et svært godt grunnlag for utviklingen av fremtidens domstoler. Verdien av å sikre domstolene uavhengighet er grundig utredet, og kommisjonenes vurderinger bør ligge til grunn for de beslutninger som skal tas om domstolenes funksjon og organisering i tiden fremover. Uavhengighet er en absolutt forutsetning for å sikre at domstolene forblir den fremste konfliktløseren i samfunnet, med høy tillit i befolkningen.
Domstolkommisjonens utredninger har vært gjenstand for internseminarer i lagmannsretten, hvor aktuelle spørsmål har vært diskutert. Denne høringsuttalelsen beror på disse diskusjonene, innspill fra enkeltdommere og en avsluttende behandling i lagmannsrettens ledergruppe. Merknadene til kapitel 26 – jordskifterettene, er utformet av vår jordskiftelagdommer, i samarbeid med andre jordskiftelagdommere.
Lagmannsretten er i stor grad enig i kommisjonens vurderinger og forslag. Høringsuttalelsen omfatter noen generelle temaer, men retter seg i hovedsak til spørsmål av særlig betydning for ankeinstansen.
Kapitel 9 – den sentrale administrasjonen av domstolene
Domstolkommisjonen er i punkt 9.6.4.5 delt i synet på om dommere bør utgjøre et flertall i Domstoladministrasjonens styre, Innstillingsrådet for dommere og Tilsynsutvalget for dommere. Begrunnelsen for de ulike synene hva gjelder DA-styret og Innstillingsrådet beror i hovedsak på hensynet til demokratisk legitimitet på den ene siden og hensynet til domstolenes uavhengighet på den andre siden.
Blant lagmannsrettens dommere er det også ulike meninger om dette spørsmålet, med tilsvarende begrunnelser som kommisjonens medlemmer. En samlet lagmannsrett anerkjenner imidlertid at hovedhensynene bak henholdsvis et flertall og et mindretall av dommere er viktige og vektige, men uten at vi kan gi uttrykk for en felles oppfatning på lagmannsrettens vegne. Lagmannsretten er imidlertid enig med kommisjonen i at både dommermedlemmene og representanter for øvrige ansatte i domstolene bør velges av de ulike ansattegruppene selv, etter en intern nominasjonsprosess. Lagmannsretten er videre enig med kommisjonen i at domstolenes representanter i DA-styret bør være yrkesaktive.
Kapittel 11 – utnevnelse av dommere
Lagmannsretten slutter seg til kommisjonens innledning i punkt 11.1, hvor det fremgår at prosedyrene for utnevnelse av dommere har stor betydning for virksomheten i domstolene, og at samfunnet må ha tillit til at prosessen er sikker og forsvarlig.
Lagmannsretten slutter seg videre til kommisjonens forslag om å videreføre ordningen med at dommere utnevnes av Kongen i statsråd, etter at det er innhentet innstilling fra et uavhengig innstillingsråd. Som det fremgår under punkt 11.6.1, er dette godt i samsvar med vårt konstitusjonelle system, med ordningene i de andre nordiske landene, med EMDs synspunkter og med internasjonale anbefalinger om domstolenes uavhengighet. Innstrammingene som foreslås i regjeringens adgang til å fravike Innstillingsrådets rangering fremstår balanserte og godt begrunnet.
Lagmannsretten slutter seg også til siste setning i punkt 11.3.2, hvor det fremgår at en rekke av anbefalingene fra DFØ, etter evaluering av Innstillingsrådet for dommere, er av en slik karakter at de best kan følges opp av rådet selv og DA.
Til kommisjonens forslag til endringer i gjeldende ordning vil lagmannsretten knytte noen merknader til dommerrepresentasjonen i Innstillingsrådet, domstolleders rolle og innflytelse i prosessen, og den samiske dimensjonen.
Dommerrepresentasjonen i Innstillingsrådet
Under punkt 11.7.3.1 fremgår at kommisjonen har vurdert om det bør lovfestes at dommere fra alle instanser skal være representert i Innstillingsrådet, men har kommet til at dette ikke bør gjøres. Lagmannsretten oppfatter kommisjonen dithen at den anser at domstolfaglig kompetanse og interesse for rekrutteringsarbeid må veie tyngst ved utnevnelse av dommermedlemmer til rådet. Det gis samtidig uttrykk for at både dommerperspektivet og domstolledererfaring bør være representert.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at både dommerperspektivet og domstolledererfaring bør være representert i rådet. Lagmannsretten vil samtidig understreke betydningen av at dommerperspektivet sett fra både første- og andreinstans er representert. Det fremgår under punktet som nevnt at Høyesterett så langt ikke har vært representert i Innstillingsrådet. I alle fall de siste 12 årene har derimot både tingrettene og lagmannsrettene vært representert. På side 13-14 i Innstillingsrådets praksisnotat er det korrekt påpekt at lagdommere har mindre kontakt med publikum, parter og aktører enn tingrettsdommere. Det er dermed mer skriftlig saksbehandling i lagmannsrettene. Det er også pekt på at avgjørelser som ankes er mer krevende med hensyn til rettslige og/eller faktiske spørsmål enn gjennomsnittet av sakene i tingrettene, og at teamarbeidsformen i lagmannsretten stiller delvis andre krav til lagdommere enn tingrettsdommere.
Hålogaland lagmannsrett mener at Innstillingsrådets avgjørelser, og tilliten til rådet, styrkes av at rådet har erfaring og representasjon fra både tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten anmoder om at det vurderes om representasjon fra begge instanser bør lov-, forskrift- eller retningslinjefestes.
Under punkt 11.7.3.9 drøfter kommisjonen hvorvidt dommere bør utgjøre et flertall av medlemmene i Innstillingsrådet. Som i kommisjonen er det delte meninger om dette i Hålogaland lagmannsrett, med tilsvarende begrunnelser. Lagmannsretten har ikke erfart at Innstillingsrådet med den sammensetningen det har i dag, har delt seg i et flertall bestående av advokat, offentlig ansatt jurist og to lekmedlemmer og et mindretall bestående av tre dommere, i en konkret sak.
Dommere som støtter ordningen slik den er i dag, og dermed kommisjonens flertall, anser at hensynet til demokratisk legitimitet bør veie tyngst og at nasjonen lever best med at dommerne er i mindretall dersom det skulle oppstå en situasjon hvor kun dommerne og ingen andre rådsmedlemmer ønsker en søker innstilt foran andre søkere. Det er uansett flere ulikheter i dommerutnevnelsesprosessene i de nordiske landene, og samlet fremstår behovet for endringer i dommerrepresentasjonen i rådet å være lite.
Dommere som støtter kommisjonens mindretall anser at hensynet til domstolenes uavhengighet tilsier at dommerne utgjør tungen på vektskålen i en situasjon som nevnt. Dette er prinsipielt viktig, uavhengig av hvor ofte den ene eller andre flertalls- og mindretallskonstellasjonen opptrer i rådet i praksis. Det er også et poeng for dommere som støtter denne ordningen at et dommerflertall i rådet vil være i overensstemmelse med ordningen i de øvrige nordiske landene.
Domstolleders rolle og innflytelse
Av Innstillingsrådets praksisnotat fremgår på side 57 at det er naturlig at domstolleders syn tillegges betydelig vekt, men at rådet ville vært overflødig dersom det skulle være automatikk i at domstolleders syn følges. Hålogaland lagmannsrett er enig med kommisjonen, se punkt 11.7.3.5, i at gjeldende ordning gir domstolleder en reell og god innflytelse i prosessen, og at dette videreføres.
Kommisjonen foreslår ikke endringer i retningslinjene for rådets vektlegging av domstolleders syn, men foreslår at domstolleder gis tale- og stemmerett ved rådets behandling og avgjørelse. Det foreslås samtidig at domstolleder ikke lenger gir skriftlig uttalelse til rådet i forkant av rådets møte, slik praksis er i dag.
Lagmannsretten støtter at domstolleder gis talerett på Innstillingsrådets møte. Det vil øke domstolleders forståelse for et eventuelt avvikende syn i rådet, og øke rådets forståelse for styrken og rekkevidden av domstolleders syn. De endringer som nå foretas i domstolstrukturen, med større rettskretser med flere rettssteder og med bedre utnyttelse av samlede ressurser som målsetting, gir antakelig desto større grunn til å lytte til domstolledere og behovene de melder inn hva gjelder faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper.
Hålogaland lagmannsrett ser både fordeler og utfordringer ved at domstolleder eventuelt gis stemmerett i Innstillingsrådet. Domstolleders syn på rangeringen av kandidatene er ikke offentlig tilgjengelig informasjon i dag. Det kan innebære en ekstra utfordring for en nyutnevnt dommer dersom det blir offentlig kjent at domstolleder stemte imot rangeringen av vedkommende. Det kan også være utfordrende for domstolleder å ta stilling til eventuell dissens når det gjelder rangeringen av nr. 2 eller 3. En dissens kan skape en viss uro, samtidig som manglende dissens kan gjøre det vanskelig for domstolleder å argumentere for en annen rangering ved neste korsvei. Lagmannsretten ser samtidig at det har mye for seg, og kan styrke tilliten til at domstolleders syn er gjennomtenkt og gjennomarbeidet, å ansvarliggjøre domstolleder ved at domstolleders syn blir offentlig kjent.
Hålogaland lagmannsrett er skeptisk til forslaget om at domstolleder ikke lenger skal gi skriftlig uttalelse til rådet i forkant av rådets møte. Som det fremgår under punkt 11.7.3.5 fra DFØs evaluering av Innstillingsrådet, beskriver DFØ domstolleders uttalelse med forslag til rangering av kandidatene «som et viktig element i forberedelsene av innstillingene». Det fremstår umiddelbart som uheldig at intervjugruppen og rådets medlemmer for øvrig skal være ukjent med domstolleders syn under sine forberedelser til Innstillingsrådets møte. Det er neppe gunstig om rådets medlemmer gjør seg opp en foreløpig formening om rangering uavhengig av domstolleders syn. Det kan også forlenge møtetiden betraktelig om domstolleder for første gang skal redegjøre for sitt syn i møtet. Dersom intervjugruppen og rådets øvrige medlemmer skal bli kjent med domstolleders syn i forkant av møtet uten at domstolleder gir skriftlig uttalelse, må dette skje muntlig. Det er vanskelig å se at muntlig overføring og gjenfortelling ivaretar ønsket notoritet og presisjon. Skriftlig uttalelse fra domstolleder antas å bidra til en gjennomtenkt og fyllestgjørende begrunnelse for domstolleders forslag.
Rekruttering av samiskspråklige dommere og medarbeidere
I punkt 11.9.3 omtaler kommisjonen rekruttering av samiskspråklige dommere og medarbeidere. Her fremgår avslutningsvis at kommisjonen foreslår at det i lovs form stilles krav om at minst én dommer ved Sis-Finnmarkku diggegoddi/Indre Finnmark tingrett behersker nordsamisk skriftlig og muntlig. Etter strukturendring vil dette si Østre og Indre Finnmark tingrett. Hålogaland lagmannsrett er opptatt av at samisk språk og kultur ivaretas i lagdømmet, se også våre merknader til kapitel 23. Lagmannsretten har erfart at Indre Finnmark tingrett opp gjennom årene har hatt dommerfullmektiger som har behersket samisk språk. Enkelte av disse vil på sikt kunne være aktuelle for dommerembeter, slik også enkelte andre samiskspråklig jurister vil kunne være aktuelle. Lagmannsretten er i tvil om det per i dag finnes et tilstrekkelig rekrutteringsgrunnlag blant samiskspråklige jurister til at det er hensiktsmessig å stille krav om samisk språk. Sakstypene som behandles ved Østre og Indre Finnmark tingrett, som ved alle landets tingretter, tilsier at høye krav til faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper ikke kan vike for språkkrav. Foreløpig synes vektlegging av samisk språk, eventuelt betydelig vektlegging av dette, å være mer hensiktsmessig enn et krav om samisk språk.
Kapittel 12 – midlertidige dommere
Lagmannsretten er enige i prinsippet om at bruken av konstituerte dommere bør begrenses. Hensynet til rekruttering og til fleksibilitet og stabilitet i saksavviklingen trekker likevel i motsatt retning, og innebærer at det verken er ønskelig, hensiktsmessig eller realistisk å innta et standpunkt om at konstitusjoner ikke bør benyttes. Lagmannsretten tiltrer kommisjonens overordnede vurdering om dette i punkt 12.5.
Domstolkommisjonen anbefaler å avskaffe ordningen med ekstraordinære dommere i lagmannsretten. Flere av hensynene som taler mot å benytte midlertidige dommere har imidlertid ikke tilsvarende gyldighet for denne gruppen. Mange pensjonerte dommere besitter betydelig kompetanse og erfaring, som i mange tilfeller bør kunne nyttiggjøres også utover fylte 70 år. Reell sett representerer denne gruppen et nødvendig tilfang av dommerressurser i lagmannsretten, som eventuelt må erstattes med fast utnevnte dommere, dersom effektiviteten i saksavviklingen skal kunne opprettholdes. At utvelgelsen av ekstraordinære dommere i dag skjer gjennom en lite transparent prosess, hvor domstolleder vurderer behov og egnethet, har åpenbart sine svakheter. Denne prosessen kan imidlertid på enkelt vis forbedres og kvalitetssikres, og er ikke i seg selv et tilstrekkelig argument mot selve ordningen.
Kapittel 15 – saksfordeling i domstolene
Det er førstelagmannen som fordeler saker mellom dommerne i lagmannsretten. Myndigheten kan delegeres til lagmannen, jf. domstolloven § 11 første og tredje ledd. Det er alminnelig antatt at det gjelder et prinsipp om at saker skal fordeles tilfeldig mellom dommerne, men hva som ligger i det såkalte tilfeldighetsprinsippet, er uklart. Det er heller ikke gitt nærmere regler for adgangen til å bytte ut dommere i den enkelte sak eller for omfordeling av saker. Systemet åpner for høy grad av skjønn og fleksibilitet ved saksfordelingen.
Lagmannsretten støtter domstolkommisjonens forslag om at det fastsettes alminnelige prinsipper og kriterier for saksfordelingen i lov. Forslaget om lovfesting er godt begrunnet og vil innebære en mer transparent prosess rundt saksfordelingen, som sikrer at fordelingen skjer etter fastsatte kriterier og på saklig grunnlag, hvilket styrker tilliten til domstolens og den enkelte dommers uavhengighet.
Fleksibilitet i saksfordelingen er imidlertid avgjørende for effektiv saksavvikling og høy kvalitet på arbeidet, og det kan bidra til trivsel og et godt arbeidsmiljø blant kolleger. Fleksibiliteten må blant annet ivareta hensynet til moderat spesialisering og til den enkeltes erfaring, arbeidskapasitet, arbeidsbelastning og reisebelastning. Dette er saklige hensyn, som vil måtte tillegges betydelig vekt ved saksfordelingen, ved siden av tilfeldighetsprinsippet.
Lagmannsretten mener forslaget til Domstolkommisjonens flertall best gir uttrykk for realiteten i hvilke hensyn som vektlegges og bør vektlegges i den samlede vurderingen av hvordan sakene fordeles. At tilfeldighetsprinsippet nevnes først, bærer tilstrekkelig bud om at det er dette hensynet som danner utgangspunktet for saksfordelingen.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at omfordeling av en sak mot en dommers vilje, bør begrunnes skriftlig. Vi er også enig i at det ikke er behov for at partene skal ha adgang til å påklage en slik beslutning.
Kapittel 23 – spesialisering
Lagmannsretten tiltrer kommisjonens vurdering av den styrke som ligger i at dommerne i hovedsak er generalister, og kommisjonens syn på at vi fortsatt bør ha fullfaglige domstoler uten stort innslag av særdomstoler, særlige vernetingsregler eller spesialisering. Vi tiltrer imidlertid kommisjonens vurdering av behovet for moderat spesialisering i domstolene, og de argumenter denne vurderingen er tuftet på. Temaet er også omhandlet i prop. 11 L (2020-2021), som et vektig argument for behovet for sterkere fagmiljøer i tingrettene.
I forlengelse av lovfesting av kriterier for saksfordeling er lagmannsretten enig med kommisjonen i at adgangen til moderat spesialisering, dvs. å fordele saker på bakgrunn av særskilt fagkunnskap, kompetanse og erfaring med bestemte sakstyper, bør synliggjøres i reglene om saksfordeling, jf. merknadene til kapittel 15.
Å gjennomføre moderat spesialisering i en kollegial domstol kan by på organisatoriske utfordringer, som nevnt av kommisjonen. Disse utfordringene kan likevel i noen grad løses, samtidig som spesialiseringsbehovet ivaretas. Lagmannsretten er enig i kommisjonens tilnærming til spørsmålet, og i avveiningen som leder til at minst en av de to eller tre fagdommerne i lagmannsretten bør ha spesialkompetanse innenfor de sakstyper hvor det er ønskelig med særlig kompetanse. I omfattende straffesaker med mange prosessuelle problemstillinger, vil rettens kompetanse være styrket selv om bare en av de to fagdommerne har særlig erfaring og kompetanse innenfor straffeprosess og behandling av saker med stor medieinteresse. At en av dommerne har en fagkompetanse, erfaring eller et særlig interessefelt som går utover det de andre dommerne har, innebærer etter vår oppfatning ikke at det oppstår en uønsket ubalanse i rettens sammensetning. De generalistegenskaper norske dommere innehar, vil under enhver omstendighet være det sentrale i dommergjerningen. For rettsmekling og overskjønn, som behandles av én dommer, er situasjonen i lagmannsretten tilsvarende som i tingretten, og på begge disse områdene bør lagmannsrettene benytte dommere med særlig kyndighet.
Som saksområder særlig egnet til spesialisering, nevner kommisjonen barnesaker, store kommersielle tvistesaker, store økonomiske straffesaker og saker om samiske interesser, i tillegg til at det kan være behov for noe spesialisering innenfor ulike prosessformer og rettsmekling. Lagmannsretten er enig i at disse sakstypene kan være særlig egnet, men at tilfanget, og både behovet og muligheten for spesialisering, nok vil variere utfra sakstilfanget i den enkelte domstol. I tillegg mener lagmannsretten at større straffesaker, med stor medieoppmerksomhet, bør behandles av dommere med særlig kompetanse og erfaring innen fagfeltet.
Lagmannsretten er for øvrig enig i kommisjonens vurdering av behovet for over tid å rullere på hvilke dommere som særlig behandler sakstyper underlagt moderat spesialisering.
Særlig om spesialisering i saker om samiske interesser
Domstolkommisjonen har i sin første innstilling, NOU 2019:17 Domstolstruktur, kapittel 17, lagt til grunn at Grunnloven og internasjonale forpliktelser medfører at domstolene og dommerne i den enkelte sak må ha kompetanse om samerett, samisk rettskultur og samfunnsliv. Dette følges opp i NOU 2020:11 hvor det blant annet fremgår at plikten til å sikre den samiske befolkningen domstolsbehandling av høy kvalitet påhviler alle domstoler. Hele Norge er omfattet av Sametingets valgkretser, og det finnes samiske barn i alle fylker med rett til språk og kultur. Behovet for tolk, oversettelser eller særlig sakkyndighet kan oppstå i alle saker som involverer samiske parter eller berører særlige samiske interesser, og samerettslige problemstillinger kan oppstå på alle rettsområder. Alle domstoler har dermed et ansvar for å sikre at dommere har kunnskap om det samiske folkets særtrekk, samiske sedvaner og sentrale elementer i samisk kultur.
Kommisjonen anbefaler at domstoler som har et stort nok sakstilfang av saker som berører samiske interesser, tar i bruk moderat spesialisering som et virkemiddel for å bygge kompetanse om samiske språk, rettstradisjoner, kultur og samfunnsliv. Hålogaland lagmannsrett er enig med kommisjonen i at vår domstol har et særlig ansvar for å ivareta den samiske dimensjonen i domstolene. Ikke bare som ankeinstans for Indre Finnmark tingrett. Hålogaland lagmannsrett er en del av forvaltningsområdet for samisk språk, og vårt lagdømme dekker både det nordsamiske, lulesamiske og sørsamiske språkområdet. I forvaltningsområdet for samisk språk, er samisk og norsk likestilte språk, og enhver har utvidet rett til bruk av samisk i rettsvesenet. I Norge drives videre reindrift over et område på ca. 145 000 km2, tilsvarende ca. 45 % av fastlands-Norge. Det tradisjonelle samiske reinbeiteområdet er inndelt i 11 forskjellige hovedområder som benyttes av norske reindriftsutøvere, hvorav åtte ligger innenfor Hålogaland lagsogn. I tillegg bruker svenske reindriftsutøvere deler av indre Troms som sommerbeiteområde, også dette i vårt område.
Kommisjonen anbefaler at ankesaker som berører samiske interesser, i størst mulig grad fordeles blant dommere som besitter kunnskap om samiske språk, rettstradisjoner, kultur og samfunnsliv. Sakstilfanget av saker som berører samer er relativt stort i vår lagmannsrett, noe som tilsier at kommisjonens forslag om moderat spesialisering kan benyttes som virkemiddel i kompetansebyggingen.
Kapittel 24 – tilkjente sakskostnader i domstolene
Generelt er det svært viktig at departementet holder fast ved formålet med tvisteloven, om en mer effektiv rettspleie, som gir raskere, billigere og materielt riktig tvisteløsning for partene. Den økningen i tilkjente – men også i partenes egne – sakskostnader i tiden etter tvistelovens ikrafttredelse, er svært bekymringsfull, særlig med tanke på borgernes reelle mulighet for å få løst sine tvister ved domstolene.
I forbindelse med tvistelovsevalueringen uttalte departementet i et høringsnotat i juli 2018, med forslag til endringer i tvisteloven, at « (i)nntrykket fra evalueringen er at tvistelovens sakskostnadsregler ikke i nevneverdig grad har bidratt til en reduksjon i sakskostnadene i allmennprosessen ». Det ble samtidig fremmet forslag til endringer i reglene om sakskostnader. Endringsforslagene gikk ut på å innføre en øvre grense for erstatning for sakskostnader i saker etter allmennprosess i tilfeller der tvistesummen er relativt begrenset, fjerne varslingsregelen i § 20-5 femte ledd annet punktum og innføre en plikt for retten til å informere partene om adgangen til å be retten fastsette godtgjøringen til egen prosessfullmektig. Forslagene er foreløpig ikke fulgt opp.
Domstolkommisjonens undersøkelser er en solid bekreftelse av departementets inntrykk fra juli 2018. Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at årsakene til økningen i sakskostnader antagelig er mange og sammensatte, og at det ikke er lett å peke på hvilke tiltak som skal til for å redusere kostnadsnivået. Lagmannsretten støtter derfor forslaget om at det nedsettes et utvalg som kan utrede mulige årsaker til den sterke økningen i sakskostnadene og vurdere hvilke tiltak som kan være egnet til å redusere nivået.
Kapittel 25 – ankedomstolens funksjon og saksbehandling
Hålogaland lagmannsrett støtter kommisjonens forslag om at lagmannsretten bør rendyrkes som ankeinstans, ved å legge til rette for at det skal foretas overprøving i stedet for omprøving av underinstansens avgjørelse. En spisset ankeprøving antas å ville bidra til en bedre kvalitetskontroll av tingrettens avgjørelser og en mer effektiv og rimelig prosess for partene. Vi er videre enig med kommisjonen i at lagmannsretten i alminnelighet er bedre rustet enn tingretten til å avgjøre rettsspørsmål. Dette beror både på rettens sammensetning med tre fagdommere og at saken allerede har vært gjennom en behandling i tingretten. Lagmannsretten er også enig i at ankedomstolen neppe er i bedre posisjon enn tingretten til å avgjøre faktiske spørsmål. I kapitel 25.2 gjennomgår og drøfter kommisjonen dagens ankebehandling i tall og statistikk, og det kommer tydelig frem at tvistelovens mål om kortere ankeforhandlingstid i lagmannsretten ikke er oppnådd. Tvert om pekes det på at lagmannsretten, med tre dommere og omtrent tilsvarende faktisk tidsbruk som tingretten, i realiteten bruker tre ganger så mange dommerårsverk som tingretten. Kommisjonens grundige gjennomgang og drøftelse stemmer godt overens med våre erfaringer fra sivile ankesaker.
Ankebehandlingen i sivile saker bærer i liten grad preg av at saken har vært behandlet i full bredde i tingretten. Det er lite «gjenbruk» av faktiske og/eller rettslige avklaringer fra tingretten til lagmannsretten. De(n) parten(e) som er misfornøyd med tingrettens vurdering av faktisk eller rettslig karakter våger i liten grad å akseptere at hele eller deler av faktum legges uprøvd til grunn under ankebehandlingen. Slik denne lagmannsretten ser det, er den overordnede oppfatningen at de fleste sivile ankesaker behandles på nytt i lagmannsretten, nærmest uten hensyn til hva som skjedde i tingretten. Når ankesakens omfang er minst like stor som for tingretten, er det åpenbart at partenes kostnader ved behandling i to instanser blir store. I noen tilfeller overgår sakskostnadene tvistegjenstandens verdi, og i mange tilfeller er kostnadene svært dominerende, og mulighetene til å få til en frivillig løsning i lagmannsretten blir vanskelig. Lagmannsretten er derfor enig i kommisjonens overordnede vurdering om at det er nødvendig å endre lagmannsrettens ankebehandling for å sikre hensynet til kvalitet, tilgjengelighet og effektivitet.
Dersom lagmannsretten skal foreta en overprøving fremfor full omprøving av tingrettens dom, og behandlingen skal være mer begrenset enn for tingretten, er kommisjonens forslag om å innføre preklusjon mellom instansene et nyttig verktøy. Kommisjonen drøfter flere fordeler med en slik ordning, herunder at partene kan gjøre en mer kvalifisert vurdering av om tingrettens dom skal ankes, og at lagmannsretten lettere kan vurdere sakens omfang og sette inn ressurser for å få til en god og forsvarlig gjennomføring. Selv om det nok vil variere, kan man i enkelte tilfeller få et inntrykk av at tingrettsbehandlingen er en form for «generalprøve», før slaget skal stå i lagmannsretten. Dette er kostnadsdrivende for partene og legger beslag på store ressurser i domstolene. Sett i lys av kommisjonens grunnleggende drøftelse av lagmannsrettens rolle som ankeinstans, erfaringene fra saksavvikling og saksbehandlingstid samt kostnadene forbundet med en full omprøving av sivile saker i lagmannsretten, mener vi at forslaget om preklusjon mellom instansene er det virkemiddelet som best kan bidra til en ønsket endring.
De øvrige forslagene om større adgang til å nekte fremme av anke, skriftlig behandling og økt fokus på saksforberedelse, er i seg selv punkter som må fokuseres, men som neppe vil føre til en grunnleggende endring i rollefordelingen mellom første og andre instans. Disse virkemidlene ble vedtatt i tvisteloven av 2005, og til tross for en målsetting om at blant annet tidsbruken i lagmannsrettene skulle gå ned, viser erfaringene at det ikke skjedde. Preklusjon mellom instansene er, slik lagmannsretten ser det, den endringen som er nødvendig for å nå en målsetting om en skarpere definisjon av ankeinstansens rolle.
Kommisjonen peker også på argumenter mot en preklusjonsregel, hvor det som fremheves som viktigst er risikoen for en materielt uriktig avgjørelse i lagmannsretten. Videre pekes det på risikoen for at prosessuelle feil under tingrettens behandling, vil kunne få store følger for den part det går ut over. Lagmannsretten ser disse innvendingene, og er enig med kommisjonen i at spørsmålene krever grundig utredning. Imidlertid er dette mulige ulemper også slik ordningen er i dag, og lovverket kan ikke ta mål av seg til å fange opp alle tenkelige feil som en prosessfullmektig eller part kan gjøre. Det er mulig å oversitte preklusive frister også etter dagens tvistelov. Lagmannsretten er enig i kommisjonens drøftelse av kompenserende tiltak og unntak fra en preklusjonsregel. Det å eventuelt oppstille en aktsomhetsterskel som bestemmende for om en anførsel eller et påstandsgrunnlag mv. skal prekluderes, bør ikke være vanskelig. Det vises for så vidt til reglene om gjenåpning i tvisteloven § 31-5 annet ledd. Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at det må etableres særregler for saker uten fri rådighet.
Adgangen til å nekte anker fremmet
Lagmannsretten er enig i at adgangen til å nekte å fremme anke over sivil dom til ankeforhandling bør utvides. Det vises til lagmannsrettens høringsuttalelse til departementets høringsbrev av 7. oktober 2020.
Tydeligere krav til saksforberedelsen
Tvisteloven § 9-4 og kravene til innhold og presisjon i ankeerklæringen, gir lagmannsretten et godt grunnlag for å foreta en grundig saksforberedelse i sivile saker. Dette gjenspeiles i de felles retningslinjene for slik saksforberedelse, utarbeidet i samarbeid mellom domstolene, Advokatforeningen og Domstoladministrasjonen. Utfordringen er å sørge for at dagens regelverk brukes aktivt i enhver sammenheng. Lagmannsretten stiller seg tvilende til behovet for ytterligere regler om dette.
Kommisjonen synes å foreslå at også forberedende dommer i lagmannsretten, som ledd i saksforberedelsen, skal pålegges å lage en skriftlig sammenfatning av partenes prosessopplegg. Etter lagmannsrettens syn er dette et svært ressurskrevende, men lite egnet, virkemiddel for en strammere saksforberedelse. I dag brukes planleggingsmøte til å avklare rammene for saken, herunder hva som er omtvistet i saken, og dommerens oppfatning nedfelles i rettsboken. Et krav om ytterligere presisering fra dommerens side antas ikke å være effektiviserende.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at tvisteloven allerede i dag åpner for stor grad av skriftlig behandling der dette er hensiktsmessig, og at det også her kan reises spørsmål ved om lagmannsrettene utnytter de virkemidlene tvisteloven gir på en god nok måte. Det er neppe behov for noen endring i loven, men snarere en større bevissthet rundt praktiseringen av denne. Lagmannsretten er forøvrig tvilende til om en utvidet adgang til, eller praktisering av, skriftlighet gjennomgående medfører mer effektiv saksbehandling.
Anke over saksbehandlingen
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at det er mange vektige argumenter for å opprettholde dagens ordning med at saksbehandlingsspørsmål kan ankes separat under rettsprosessen, og ikke bare brukes som ankegrunn i hovedsaken. At andre land har valgt en annen ordning, bør ikke være avgjørende. Det finnes allerede i dag bestemmelser som på en god måte begrenser ankeinstansens kompetanse ved særskilt anke over kjennelser og beslutninger, og som et stykke på vei ivaretar de hensyn som kan tale for en ytterligere begrensning i ankeadgangen. Adgangen til å anke prosessuelle avgjørelser bør i alle fall ikke besluttes før de praktiske og kostnadsmessige spørsmålene ved dette er utredet nærmere.
Gjenbruk av opptak i andreinstans
Hålogaland lagmannsrett har i flere år tatt imot saker fra Nord-Troms tingrett der det er gjort opptak av parts- og vitneavhør. Gulating lagmannsrett har kommet til i denne prøveordningen hva gjelder opptak i saker for Jæren tingrett. Gjenbruk av opptak i retten (OiR) er hjemlet i forskrift om opptak i retten (FOR-2018-09-28-1471) § 6.
Våre erfaringer viser at gjenbruk av forklaringer fra tingretten ved OiR er et godt og egnet bevismiddel. Bruk av OiR sparer parter og vitner for å møte og/eller forklare seg flere ganger i en og samme sak, det sikrer kontinuitet i bevisførselen mellom tingrett og lagmannsrett og er kostnadsbesparende.
OiR er ikke i seg selv egnet til å redusere tidsbruken i lagmannsrettens ankebehandling. For de tilfeller parten(e) mener bevisføringen for lagmannsretten skal være lik den for tingretten, vil en i beste fall stå igjen med samme tidsbruk i andre som i første instans. Dersom det skal stilles supplerende spørsmål, noe det er adgang til under gitte vilkår, vil tidsbruken i lagmannsretten overstige tidsbruken i tingretten.
Partene kan etter dagens prosessordning velge å legge saken annerledes opp for lagmannsretten enn for tingretten, de kan fremme nye påstandsgrunnlag og fremlegge nye bevis. Den dømmende rett er bundet av partenes disposisjoner og rammene for saken, og OiR kan i et slikt tilfelle være vanskelig å håndtere under ankeforhandlingen. Hvis det innføres en preklusjon mellom instansene slik kommisjonen foreslår, vil ankesaken følge de samme spor som tingrettens behandling, og verdien av OiR vil øke. Lagmannsretten er enig i kommisjonens drøftelser av dette, og mener at nytteverdien av OiR i sivile saker i stor grad forutsetter at det innføres preklusjon mellom tingrett og lagmannsrett.
I dag er ansvarsområdet og oppgaven til en domstol klart definert ved at domstolen skal behandle de sakene som oppstår i et bestemt område. Ansvaret for å løse denne oppgaven er en viktig motivasjonsfaktor i det daglige, og skaper grunnlag for en felles ekstra innsats i perioder hvor saksinngangen øker. Hvis dette ansvaret pulveriseres ved at domstoler som har kontroll på saksavviklingen skal overta saker fra andre domstoler, blir det vanskeligere å motivere dommerne til en ekstra innsats når behovet for dette oppstår. En ordning som foreslått kan i sum bidra til ineffektivitet.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at et tettere samarbeid mellom landets lagdommere og en utvidet bruk av allerede eksisterende hospiteringsordninger, kan være positivt og inspirerende, men dette bør ivaretas på annen måte enn gjennom kommisjonens forslag.
Kapitel 26 - jordskifterettene
Styringsmodell for jordskifterettene Etter kommisjonens syn bør styringsmodellen for jordskifterettene være mest mulig lik som den for de alminnelige domstolene. Det tilsier at jordskifterettene i likhet med tingrettene har en plass i styret for Domstoladministrasjonen, og at departementsoppfølgingen av jordskifterettene samles i det departementet som ellers har ansvaret for domstolene. Kommisjonen anbefaler at regjeringen samler ansvaret for jordskifteloven og jordskifterettene i ett departement. Kommisjonen anbefaler å overføre lovansvaret for jordskifteloven og jordskifterettenes struktur fra Landbruks- og matdepartementet til Justis- og beredskapsdepartementet. Vi er enige i kommisjonens sin begrunnelse for, og forslag om, å samle ansvaret for jordskifteloven og jordskifterettenes struktur i Justis- og beredskapsdepartementet. Dette vil trolig også gjøre fremtidige utviklingsprosesser mer effektive. Det må være et opplagt vilkår at vedkommende departement må tilføres kompetanse på jordskiftefaglige og jordskifterettslige spørsmål. Utnevnelse av jordskiftedommere Når Innstillingsrådet for dommere behandler saker som gjelder utnevnelse eller konstitusjon av dommere i jordskiftedomstolene, deltar en dommer fra jordskifterettene og en jordskiftekandidat i stedet for en dommer fra de alminnelige domstolene og juristen ansatt i det offentlige. Jordskiftemedlemmene deltar imidlertid ikke ved utnevnelse av øvrige dommere. Domstolkommisjonen foreslår at Innstillingsrådet utvides til elleve faste medlemmer, se kapittel 11. Utvidelsen vil åpne for at jordskiftemedlemmet tar del i arbeidet med innstillinger til dommerembeter i de alminnelige domstolene, og at alle dommermedlemmene fra de alminnelige domstolene tar del i innstillinger til dommerembeter i jordskifterettene og innstilling på embeter som jordskiftelagdommere. Til gjengjeld foreslår kommisjonen at ordningen med at en jordskiftekandidat deltar ved innstilling av jordskiftedommer, blir avskaffet. Vi er enige i kommisjonen sitt forslag om å utvide Innstillingsrådet for dommere til elleve faste medlemmer, der jordskiftemedlemmet deltar i alle tilsettingssaker. Vi støtter også forslaget om at jordskifterettens representant i Innstillingsrådet deltar i alle sakene som er til behandling. Dagens ordning med deltakelse i saker som utelukkende gjelder jordskiftedommere, virker uhensiktsmessig. Saksfordeling i jordskifteretten I kapittel 15 har kommisjonen gitt sine anbefalinger om saksfordeling i domstolene og kommet med forslag til ny regulering i domstolloven. Domstolloven gjelder for jordskifterettene med mindre det er fastsatt noe annet. Lovgiver har vurdert at det ikke er behov for en egen regel om fordeling av saker mellom jordskiftedommerne. Reglene i § 19 om domstolleders kompetanse til å fordele saker får derfor anvendelse. Kommisjonens forslag til endringer i domstolloven § 19 gjelder dermed også i utgangspunktet for jordskifterettene. Kommisjonen sitt forslag til saksfordeling i jordskifterettene fremstår som en praktisk og tilpasset ordning. Forslaget til regulering av saksfordeling i domstolloven § 19 vil styrke tilliten til at saksfordelingen er transparent. Vi savner imidlertid en drøftelse av saksfordeling mellom ulike rettssteder i samme sogn. Dette er en ny problemstilling som følge av flere rettssteder i samme sogn. Fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for jordskiftedommere Det er i dag to ulike systemer for fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for henholdsvis jordskifte og tingrettsdommere, se kapittel 17. Utviklingen som ellers har funnet sted, tilsier etter kommisjonens syn at fastsettelsen av lønns- og arbeidsvilkår for alle dommere i lavere instanser, enten de er i de alminnelige domstolene eller i spesialdomstoler, bør følge samme system. Vi støtter forslaget om at systemet for fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for jordskiftedommere blir likt det som gjelder dommere i tingrettene. Alle forhold tilsier at dette bør være likt. Vi støtter også Otterstad, Sunde og Østensen Berglund sin særmerknad om lik lønn til alle dommere på samme domstolsnivå, i kapittel 17.6 på side 211 i rapporten.
Merking av verneområder
Jordskifterettene har i dag som oppgave å merke grensene for verneområder. Arbeidet med disse sakene har relativt stort omfang og utgjør årlig ca. 80 saker. Kommisjonen støtter anbefalingen om å ta disse oppgavene ut av jordskifteretten.
Prinsipielt er vi enige i at merking av verneområdet bør utgå som en oppgave for jordskifterettene. Jordskifteretten er en uavhengig domstol og bør ikke tillegges oppgaver som bare består i teknisk avmerking av grenser som andre instanser eller virksomheter har fastsatt.
Domstol for fast eiendom
Jordskifterettene avgjør i dag spørsmål som har betydning for utnyttelse og bruk av fast eiendom og bruksrettigheter i hele landet, herunder rettsfastsetting. I utredningen drøftes videreutviklingen av jordskifteretten som domstol for fast eiendom, herunder spørsmålet om parallell kompetanse mellom tingrett og jordskifterett.
Vi er enige i forslaget om å gi jordskifteretten eksklusiv kompetanse til å avgjøre spørsmål om fysiske eiendoms- og bruksrettsgrenser, og parallell kompetanse til å avgjøre hvem som er eier av et areal, også der det ikke er tvist om grensene. Kommisjonens forslag om å gi jordskifteretten utvidet kompetanse til å avgjøre spørsmål i tilknytning til statsallmenninger og bygdeallmenninger tiltredes også.
Den samiske dimensjonen
Interne reindriftsforhold kan i dag ikke behandles etter reglene i jordskifteloven.
Reindriftsnæringen bør ha tilgang til de samme virkemidler i jordskifteloven som andre bruksrettshavere. Dette spørsmålet ble utredet i rapport fra en arbeidsgruppe som avga rapport til Landbruks og miljødepartementet 23. mars 2016, med konkrete forslag til lovendring. Forslaget bør følges opp.
Reiten har i rapporten Oppgaver inn i og ut av jordskifteretten, gitt en fremstilling av hvilke muligheter som ligger i å tildele jordskifteretten flere skjønnsoppgaver.
I Reitens rapport kapittel 9 foreslås det i tillegg til eksisterende skjønnsoppgaver, at jordskifteretten skal holde skjønn etter sju særlover.
Kommisjonen tiltrer Reitens forslag. Vi støtter også dette, og ser på det som en naturlig fortsettelse på den utvikling vi har sett, der jordskifteretten overtar flere skjønnsoppgaver. Den bakgrunn jordskiftedommerne har både i forhold til erfaring og utdanning, tilsier at dette er en ordning som både er praktisk og forsvarlig.
Når det gjelder offentlige ekspropriasjonsskjønn, støtter kommisjonen Reiten i at en overføringa av disse sakene krever at jordskifteretten organiseres i større fagmiljøer. Som følge av innføringen av nye rettskretser for jordskifterettene i juli 2021, blir tallet på jordskifteretter redusert fra 34 til 19. Vi mener derfor at jordskifterettene nå er rustet til å ta over de skjønn som Reiten lister opp i kapittel 10 og 11 i rapporten. Dette gjelder utelukkende skjønn i forbindelse med ekspropriering av fast eiendom.
Skjønnsprosessen er en prosessform som skiller seg noe fra tvistelovsprosessen og straffeprosessen. Det å gjennomføre skjønn på en effektiv måte, fordrer etter vårt syn en viss grad av spesialisering. Reitens rapport viser at antall skjønn i tingrettene er lavt og synkende. Den sentrale oppgaven til tingretten er å avgjøre sivile tvister og straffesaker. Ut fra domstolenes årsstatistikk utgjorde disse sakstypene i 2020 om lag 79 000 saker, fordelt på 12 976 sivile tvister, 51 709 enedommersaker og 14 365 meddomsrettssaker. Under «øvrige sivile saker» finner vi saker om tvangssalg, gjeldsordning, konkurs, skifte og skjønn. Sistnevnte sakstype utgjorde i 2020 bare 236 saker.
Vi mener det vil være både praktisk og forsvarlig å samle de skjønn som gjelder fast eiendom i jordskifterettene. Dette vil forsterke inntrykket av jordskifteretten som domstolen for fast eiendom, og det vil gi mulighet til en spesialisering som vil gagne gjennomføringen av skjønnssakene, rettsikkerheten og brukerperspektivet for partene. Skjønnsprosessen har mange likheter med jordskifteprosessen og dette taler også for at disse sakene bør løses her. Skjønnskompetansen i jordskifterettene er i dag omfattende. Både grunnutdanningen og etterutdanningsaktiviteten har derfor som siktemål å gjøre jordskiftedommerne godt kvalifiserte til å bestyre skjønn som gjelder fast eiendom.
Det er også noen skjønn som ikke kan sies å gjelde fast eiendom. Dette gjelder i hovedsak skjønn etter aksjeloven, allmennaksjeloven, petroleumsloven eller havbunnsmineralloven. Disse skjønn bør etter vårt syn fremdeles ligge til tingretten.
Til støtte for sine vurderinger av hvilke endringer som bør foreslås spesielt for saksbehandlingsreglene til jordskifterettene, har kommisjonen innhentet en utredning fra jordskifterettsleder ph.d. Øystein Jakob Bjerva: Jordskifterettens saksbehandlingsregler – forslag til forenkling og økt fokus på effektivitet. Kommisjonen anbefaler at forslagene følges opp.
Vi har ingen spesielle merknader til kommisjonens anbefalinger. Vi er enige i at videreutviklingen av saksbehandlingsreglene bør skje i nært samarbeid med jordskifterettene, slik at jordskifterettene har eierskap til utviklingen av gode interne arbeidsprosesser. Det må også tas hensyn til at endringer i avgjørelsesformer i jordskifteretten, kan få betydning for saksbehandlingsreglene i lagmannsretten.
En felles førsteinstans?
Med utgangspunkt i anbefalingene i begge utredningene tilrår kommisjonen en styrking av samarbeidet mellom jordskifteretter og tingretter, og at jordskifteretter og tingretter som en følge av det samlokaliseres så langt det er mulig. Kommisjonen viser til at det deretter kan høstes ytterligere erfaringer, og gjøres grundigere utredninger, før det eventuelt treffes en endelig konklusjon om sammenslåing.
Jordskifteretten og tingretten har levd side om side som to uavhengige domstoler siden 1859. Begge domstolene er tvisteløsere. Tingretten er en alminnelig domstol uten særlige rammer for hva den kan behandle av tvister. Jordskifteretten er en spesialdomstol for fast eiendom, og jordskifteloven definerer hvilken kompetanse jordskifteretten har. De store saksområdene til jordskifterettene omtales som henholdsvis rettsfastsettende og rettsendrende saker. Andelen rettsfastsettende saker i jordskifteretten har de siste årene vært omtrent 60 prosent, mens rettsendrende saker har utgjort om lag 30–35 prosent av sakene. De øvrige sakene gjelder i hovedsak skjønn. Kommisjonen har også anslått at om lag en fjerdedel av de alminnelige tvistesakene som bringes inn for tingrettene omfatter eiendomsrett. Dette viser etter vårt syn at de to domstolene har overlappende kompetanse for et stort antall saker.
Kommisjonen drøfter på side 346 første og halve andre spalte en rekke fordeler ved å slå sammen de to domstolene. Vi mener at kommisjonen her har fått fram viktige fordeler med en sammenslåing på en god måte. Andre fordeler som også kan nevnes, er mindre ressursbruk på tvister om saklig kompetanse. Dette gjelder særlig for saker i jordskifteretten. Etter vårt syn er det også grunn til å tro at en sammenslåing vil føre til en vitalisering av begge domstoler og en felles administrativ ledelse.
Hålogaland lagmannsrett har erfaring med å inkludere jordskiftelagdommeren i et miljø av jurister. Våre erfaringer med dette er svært positive. Hovedargumentet for sammenslåingen av jordskifteoverretten og lagmannsretten var å gi brukerne et bedre og mer praktisk ankesystem. Vi mener dette målet er oppnådd. I tillegg har vi fått flere positive virkninger av sammenslåingen, som kompetanseutveksling og –utvikling, bedre ressursutnyttelse og større variasjon i arbeidsoppgaver.
En av suksessfaktorene ved sammenslåingen av de to domstolene i 2016, var en felles enighet om sammenslåingen. Kommisjonen har avdekket at det ikke er den samme støtte til sammenslåing i tingrettene og i jordskifterettene, jf. siste del av andre spalte på sider 346. Dette må selvsagt tas med i vurderingen. Spørsmålet er om denne motstanden skal vektlegges sterkere enn alle de fordeler som er nevnt foran.
Med utgangspunkt i anbefalingene i begge utredningene tilrår kommisjonen en styrking av samarbeidet mellom jordskifteretter og tingretter, og at jordskifteretter og tingretter som en følge av det samlokaliseres så langt det er mulig. Kommisjonen viser til at det deretter kan det høstes ytterligere erfaringer, og gjøres grundigere utredninger, før det eventuelt treffes en endelig konklusjon om sammenslåing.
Vi er enig i dette, men vil likevel understreke at det å vente, i seg selv, ikke vil føre til en større vilje til å gjennomføre en felles førsteinstansdomstol. Arbeidet med erfaringsinnhenting og mulighetsstudium kan etter vårt syn igangsettes i løpet av ett til to års tid, og det kan igangsettes frivillige piloter på samlokaliserte rettssteder der en forsøker ut ulike grader av samarbeid / simulert sammenslåing. I denne sammenheng er det viktig å komme frem til løsninger på de utfordringer som er pekt på av Dommerforeningen og Tekna. Vi mener det bør signaliseres et klart og tydelig mål om snarlig sammenslåing, slik at de ansatte i begge domstoler innstiller seg mot dette og finner gode løsninger, istedenfor å framheve ulikheter og utfordringer med en sammenslåing.
Domstolkommisjonens utredninger danner et svært godt grunnlag for utviklingen av fremtidens domstoler. Verdien av å sikre domstolene uavhengighet er grundig utredet, og kommisjonenes vurderinger bør ligge til grunn for de beslutninger som skal tas om domstolenes funksjon og organisering i tiden fremover. Uavhengighet er en absolutt forutsetning for å sikre at domstolene forblir den fremste konfliktløseren i samfunnet, med høy tillit i befolkningen.
Domstolkommisjonens utredninger har vært gjenstand for internseminarer i lagmannsretten, hvor aktuelle spørsmål har vært diskutert. Denne høringsuttalelsen beror på disse diskusjonene, innspill fra enkeltdommere og en avsluttende behandling i lagmannsrettens ledergruppe. Merknadene til kapitel 26 – jordskifterettene, er utformet av vår jordskiftelagdommer, i samarbeid med andre jordskiftelagdommere.
Lagmannsretten er i stor grad enig i kommisjonens vurderinger og forslag. Høringsuttalelsen omfatter noen generelle temaer, men retter seg i hovedsak til spørsmål av særlig betydning for ankeinstansen.
Kapitel 9 – den sentrale administrasjonen av domstolene
Domstolkommisjonen er i punkt 9.6.4.5 delt i synet på om dommere bør utgjøre et flertall i Domstoladministrasjonens styre, Innstillingsrådet for dommere og Tilsynsutvalget for dommere. Begrunnelsen for de ulike synene hva gjelder DA-styret og Innstillingsrådet beror i hovedsak på hensynet til demokratisk legitimitet på den ene siden og hensynet til domstolenes uavhengighet på den andre siden.
Blant lagmannsrettens dommere er det også ulike meninger om dette spørsmålet, med tilsvarende begrunnelser som kommisjonens medlemmer. En samlet lagmannsrett anerkjenner imidlertid at hovedhensynene bak henholdsvis et flertall og et mindretall av dommere er viktige og vektige, men uten at vi kan gi uttrykk for en felles oppfatning på lagmannsrettens vegne. Lagmannsretten er imidlertid enig med kommisjonen i at både dommermedlemmene og representanter for øvrige ansatte i domstolene bør velges av de ulike ansattegruppene selv, etter en intern nominasjonsprosess. Lagmannsretten er videre enig med kommisjonen i at domstolenes representanter i DA-styret bør være yrkesaktive.
Kapittel 11 – utnevnelse av dommere
Lagmannsretten slutter seg til kommisjonens innledning i punkt 11.1, hvor det fremgår at prosedyrene for utnevnelse av dommere har stor betydning for virksomheten i domstolene, og at samfunnet må ha tillit til at prosessen er sikker og forsvarlig.
Lagmannsretten slutter seg videre til kommisjonens forslag om å videreføre ordningen med at dommere utnevnes av Kongen i statsråd, etter at det er innhentet innstilling fra et uavhengig innstillingsråd. Som det fremgår under punkt 11.6.1, er dette godt i samsvar med vårt konstitusjonelle system, med ordningene i de andre nordiske landene, med EMDs synspunkter og med internasjonale anbefalinger om domstolenes uavhengighet. Innstrammingene som foreslås i regjeringens adgang til å fravike Innstillingsrådets rangering fremstår balanserte og godt begrunnet.
Lagmannsretten slutter seg også til siste setning i punkt 11.3.2, hvor det fremgår at en rekke av anbefalingene fra DFØ, etter evaluering av Innstillingsrådet for dommere, er av en slik karakter at de best kan følges opp av rådet selv og DA.
Til kommisjonens forslag til endringer i gjeldende ordning vil lagmannsretten knytte noen merknader til dommerrepresentasjonen i Innstillingsrådet, domstolleders rolle og innflytelse i prosessen, og den samiske dimensjonen.
Dommerrepresentasjonen i Innstillingsrådet
Under punkt 11.7.3.1 fremgår at kommisjonen har vurdert om det bør lovfestes at dommere fra alle instanser skal være representert i Innstillingsrådet, men har kommet til at dette ikke bør gjøres. Lagmannsretten oppfatter kommisjonen dithen at den anser at domstolfaglig kompetanse og interesse for rekrutteringsarbeid må veie tyngst ved utnevnelse av dommermedlemmer til rådet. Det gis samtidig uttrykk for at både dommerperspektivet og domstolledererfaring bør være representert.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at både dommerperspektivet og domstolledererfaring bør være representert i rådet. Lagmannsretten vil samtidig understreke betydningen av at dommerperspektivet sett fra både første- og andreinstans er representert. Det fremgår under punktet som nevnt at Høyesterett så langt ikke har vært representert i Innstillingsrådet. I alle fall de siste 12 årene har derimot både tingrettene og lagmannsrettene vært representert. På side 13-14 i Innstillingsrådets praksisnotat er det korrekt påpekt at lagdommere har mindre kontakt med publikum, parter og aktører enn tingrettsdommere. Det er dermed mer skriftlig saksbehandling i lagmannsrettene. Det er også pekt på at avgjørelser som ankes er mer krevende med hensyn til rettslige og/eller faktiske spørsmål enn gjennomsnittet av sakene i tingrettene, og at teamarbeidsformen i lagmannsretten stiller delvis andre krav til lagdommere enn tingrettsdommere.
Hålogaland lagmannsrett mener at Innstillingsrådets avgjørelser, og tilliten til rådet, styrkes av at rådet har erfaring og representasjon fra både tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten anmoder om at det vurderes om representasjon fra begge instanser bør lov-, forskrift- eller retningslinjefestes.
Under punkt 11.7.3.9 drøfter kommisjonen hvorvidt dommere bør utgjøre et flertall av medlemmene i Innstillingsrådet. Som i kommisjonen er det delte meninger om dette i Hålogaland lagmannsrett, med tilsvarende begrunnelser. Lagmannsretten har ikke erfart at Innstillingsrådet med den sammensetningen det har i dag, har delt seg i et flertall bestående av advokat, offentlig ansatt jurist og to lekmedlemmer og et mindretall bestående av tre dommere, i en konkret sak.
Dommere som støtter ordningen slik den er i dag, og dermed kommisjonens flertall, anser at hensynet til demokratisk legitimitet bør veie tyngst og at nasjonen lever best med at dommerne er i mindretall dersom det skulle oppstå en situasjon hvor kun dommerne og ingen andre rådsmedlemmer ønsker en søker innstilt foran andre søkere. Det er uansett flere ulikheter i dommerutnevnelsesprosessene i de nordiske landene, og samlet fremstår behovet for endringer i dommerrepresentasjonen i rådet å være lite.
Dommere som støtter kommisjonens mindretall anser at hensynet til domstolenes uavhengighet tilsier at dommerne utgjør tungen på vektskålen i en situasjon som nevnt. Dette er prinsipielt viktig, uavhengig av hvor ofte den ene eller andre flertalls- og mindretallskonstellasjonen opptrer i rådet i praksis. Det er også et poeng for dommere som støtter denne ordningen at et dommerflertall i rådet vil være i overensstemmelse med ordningen i de øvrige nordiske landene.
Domstolleders rolle og innflytelse
Av Innstillingsrådets praksisnotat fremgår på side 57 at det er naturlig at domstolleders syn tillegges betydelig vekt, men at rådet ville vært overflødig dersom det skulle være automatikk i at domstolleders syn følges. Hålogaland lagmannsrett er enig med kommisjonen, se punkt 11.7.3.5, i at gjeldende ordning gir domstolleder en reell og god innflytelse i prosessen, og at dette videreføres.
Kommisjonen foreslår ikke endringer i retningslinjene for rådets vektlegging av domstolleders syn, men foreslår at domstolleder gis tale- og stemmerett ved rådets behandling og avgjørelse. Det foreslås samtidig at domstolleder ikke lenger gir skriftlig uttalelse til rådet i forkant av rådets møte, slik praksis er i dag.
Lagmannsretten støtter at domstolleder gis talerett på Innstillingsrådets møte. Det vil øke domstolleders forståelse for et eventuelt avvikende syn i rådet, og øke rådets forståelse for styrken og rekkevidden av domstolleders syn. De endringer som nå foretas i domstolstrukturen, med større rettskretser med flere rettssteder og med bedre utnyttelse av samlede ressurser som målsetting, gir antakelig desto større grunn til å lytte til domstolledere og behovene de melder inn hva gjelder faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper.
Hålogaland lagmannsrett ser både fordeler og utfordringer ved at domstolleder eventuelt gis stemmerett i Innstillingsrådet. Domstolleders syn på rangeringen av kandidatene er ikke offentlig tilgjengelig informasjon i dag. Det kan innebære en ekstra utfordring for en nyutnevnt dommer dersom det blir offentlig kjent at domstolleder stemte imot rangeringen av vedkommende. Det kan også være utfordrende for domstolleder å ta stilling til eventuell dissens når det gjelder rangeringen av nr. 2 eller 3. En dissens kan skape en viss uro, samtidig som manglende dissens kan gjøre det vanskelig for domstolleder å argumentere for en annen rangering ved neste korsvei. Lagmannsretten ser samtidig at det har mye for seg, og kan styrke tilliten til at domstolleders syn er gjennomtenkt og gjennomarbeidet, å ansvarliggjøre domstolleder ved at domstolleders syn blir offentlig kjent.
Hålogaland lagmannsrett er skeptisk til forslaget om at domstolleder ikke lenger skal gi skriftlig uttalelse til rådet i forkant av rådets møte. Som det fremgår under punkt 11.7.3.5 fra DFØs evaluering av Innstillingsrådet, beskriver DFØ domstolleders uttalelse med forslag til rangering av kandidatene «som et viktig element i forberedelsene av innstillingene». Det fremstår umiddelbart som uheldig at intervjugruppen og rådets medlemmer for øvrig skal være ukjent med domstolleders syn under sine forberedelser til Innstillingsrådets møte. Det er neppe gunstig om rådets medlemmer gjør seg opp en foreløpig formening om rangering uavhengig av domstolleders syn. Det kan også forlenge møtetiden betraktelig om domstolleder for første gang skal redegjøre for sitt syn i møtet. Dersom intervjugruppen og rådets øvrige medlemmer skal bli kjent med domstolleders syn i forkant av møtet uten at domstolleder gir skriftlig uttalelse, må dette skje muntlig. Det er vanskelig å se at muntlig overføring og gjenfortelling ivaretar ønsket notoritet og presisjon. Skriftlig uttalelse fra domstolleder antas å bidra til en gjennomtenkt og fyllestgjørende begrunnelse for domstolleders forslag.
Rekruttering av samiskspråklige dommere og medarbeidere
I punkt 11.9.3 omtaler kommisjonen rekruttering av samiskspråklige dommere og medarbeidere. Her fremgår avslutningsvis at kommisjonen foreslår at det i lovs form stilles krav om at minst én dommer ved Sis-Finnmarkku diggegoddi/Indre Finnmark tingrett behersker nordsamisk skriftlig og muntlig. Etter strukturendring vil dette si Østre og Indre Finnmark tingrett. Hålogaland lagmannsrett er opptatt av at samisk språk og kultur ivaretas i lagdømmet, se også våre merknader til kapitel 23. Lagmannsretten har erfart at Indre Finnmark tingrett opp gjennom årene har hatt dommerfullmektiger som har behersket samisk språk. Enkelte av disse vil på sikt kunne være aktuelle for dommerembeter, slik også enkelte andre samiskspråklig jurister vil kunne være aktuelle. Lagmannsretten er i tvil om det per i dag finnes et tilstrekkelig rekrutteringsgrunnlag blant samiskspråklige jurister til at det er hensiktsmessig å stille krav om samisk språk. Sakstypene som behandles ved Østre og Indre Finnmark tingrett, som ved alle landets tingretter, tilsier at høye krav til faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper ikke kan vike for språkkrav. Foreløpig synes vektlegging av samisk språk, eventuelt betydelig vektlegging av dette, å være mer hensiktsmessig enn et krav om samisk språk.
Kapittel 12 – midlertidige dommere
Lagmannsretten er enige i prinsippet om at bruken av konstituerte dommere bør begrenses. Hensynet til rekruttering og til fleksibilitet og stabilitet i saksavviklingen trekker likevel i motsatt retning, og innebærer at det verken er ønskelig, hensiktsmessig eller realistisk å innta et standpunkt om at konstitusjoner ikke bør benyttes. Lagmannsretten tiltrer kommisjonens overordnede vurdering om dette i punkt 12.5.
Domstolkommisjonen anbefaler å avskaffe ordningen med ekstraordinære dommere i lagmannsretten. Flere av hensynene som taler mot å benytte midlertidige dommere har imidlertid ikke tilsvarende gyldighet for denne gruppen. Mange pensjonerte dommere besitter betydelig kompetanse og erfaring, som i mange tilfeller bør kunne nyttiggjøres også utover fylte 70 år. Reell sett representerer denne gruppen et nødvendig tilfang av dommerressurser i lagmannsretten, som eventuelt må erstattes med fast utnevnte dommere, dersom effektiviteten i saksavviklingen skal kunne opprettholdes. At utvelgelsen av ekstraordinære dommere i dag skjer gjennom en lite transparent prosess, hvor domstolleder vurderer behov og egnethet, har åpenbart sine svakheter. Denne prosessen kan imidlertid på enkelt vis forbedres og kvalitetssikres, og er ikke i seg selv et tilstrekkelig argument mot selve ordningen.
Kapittel 15 – saksfordeling i domstolene
Det er førstelagmannen som fordeler saker mellom dommerne i lagmannsretten. Myndigheten kan delegeres til lagmannen, jf. domstolloven § 11 første og tredje ledd. Det er alminnelig antatt at det gjelder et prinsipp om at saker skal fordeles tilfeldig mellom dommerne, men hva som ligger i det såkalte tilfeldighetsprinsippet, er uklart. Det er heller ikke gitt nærmere regler for adgangen til å bytte ut dommere i den enkelte sak eller for omfordeling av saker. Systemet åpner for høy grad av skjønn og fleksibilitet ved saksfordelingen.
Lagmannsretten støtter domstolkommisjonens forslag om at det fastsettes alminnelige prinsipper og kriterier for saksfordelingen i lov. Forslaget om lovfesting er godt begrunnet og vil innebære en mer transparent prosess rundt saksfordelingen, som sikrer at fordelingen skjer etter fastsatte kriterier og på saklig grunnlag, hvilket styrker tilliten til domstolens og den enkelte dommers uavhengighet.
Fleksibilitet i saksfordelingen er imidlertid avgjørende for effektiv saksavvikling og høy kvalitet på arbeidet, og det kan bidra til trivsel og et godt arbeidsmiljø blant kolleger. Fleksibiliteten må blant annet ivareta hensynet til moderat spesialisering og til den enkeltes erfaring, arbeidskapasitet, arbeidsbelastning og reisebelastning. Dette er saklige hensyn, som vil måtte tillegges betydelig vekt ved saksfordelingen, ved siden av tilfeldighetsprinsippet.
Lagmannsretten mener forslaget til Domstolkommisjonens flertall best gir uttrykk for realiteten i hvilke hensyn som vektlegges og bør vektlegges i den samlede vurderingen av hvordan sakene fordeles. At tilfeldighetsprinsippet nevnes først, bærer tilstrekkelig bud om at det er dette hensynet som danner utgangspunktet for saksfordelingen.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at omfordeling av en sak mot en dommers vilje, bør begrunnes skriftlig. Vi er også enig i at det ikke er behov for at partene skal ha adgang til å påklage en slik beslutning.
Kapittel 23 – spesialisering
Lagmannsretten tiltrer kommisjonens vurdering av den styrke som ligger i at dommerne i hovedsak er generalister, og kommisjonens syn på at vi fortsatt bør ha fullfaglige domstoler uten stort innslag av særdomstoler, særlige vernetingsregler eller spesialisering. Vi tiltrer imidlertid kommisjonens vurdering av behovet for moderat spesialisering i domstolene, og de argumenter denne vurderingen er tuftet på. Temaet er også omhandlet i prop. 11 L (2020-2021), som et vektig argument for behovet for sterkere fagmiljøer i tingrettene.
I forlengelse av lovfesting av kriterier for saksfordeling er lagmannsretten enig med kommisjonen i at adgangen til moderat spesialisering, dvs. å fordele saker på bakgrunn av særskilt fagkunnskap, kompetanse og erfaring med bestemte sakstyper, bør synliggjøres i reglene om saksfordeling, jf. merknadene til kapittel 15.
Å gjennomføre moderat spesialisering i en kollegial domstol kan by på organisatoriske utfordringer, som nevnt av kommisjonen. Disse utfordringene kan likevel i noen grad løses, samtidig som spesialiseringsbehovet ivaretas. Lagmannsretten er enig i kommisjonens tilnærming til spørsmålet, og i avveiningen som leder til at minst en av de to eller tre fagdommerne i lagmannsretten bør ha spesialkompetanse innenfor de sakstyper hvor det er ønskelig med særlig kompetanse. I omfattende straffesaker med mange prosessuelle problemstillinger, vil rettens kompetanse være styrket selv om bare en av de to fagdommerne har særlig erfaring og kompetanse innenfor straffeprosess og behandling av saker med stor medieinteresse. At en av dommerne har en fagkompetanse, erfaring eller et særlig interessefelt som går utover det de andre dommerne har, innebærer etter vår oppfatning ikke at det oppstår en uønsket ubalanse i rettens sammensetning. De generalistegenskaper norske dommere innehar, vil under enhver omstendighet være det sentrale i dommergjerningen. For rettsmekling og overskjønn, som behandles av én dommer, er situasjonen i lagmannsretten tilsvarende som i tingretten, og på begge disse områdene bør lagmannsrettene benytte dommere med særlig kyndighet.
Som saksområder særlig egnet til spesialisering, nevner kommisjonen barnesaker, store kommersielle tvistesaker, store økonomiske straffesaker og saker om samiske interesser, i tillegg til at det kan være behov for noe spesialisering innenfor ulike prosessformer og rettsmekling. Lagmannsretten er enig i at disse sakstypene kan være særlig egnet, men at tilfanget, og både behovet og muligheten for spesialisering, nok vil variere utfra sakstilfanget i den enkelte domstol. I tillegg mener lagmannsretten at større straffesaker, med stor medieoppmerksomhet, bør behandles av dommere med særlig kompetanse og erfaring innen fagfeltet.
Lagmannsretten er for øvrig enig i kommisjonens vurdering av behovet for over tid å rullere på hvilke dommere som særlig behandler sakstyper underlagt moderat spesialisering.
Særlig om spesialisering i saker om samiske interesser
Domstolkommisjonen har i sin første innstilling, NOU 2019:17 Domstolstruktur, kapittel 17, lagt til grunn at Grunnloven og internasjonale forpliktelser medfører at domstolene og dommerne i den enkelte sak må ha kompetanse om samerett, samisk rettskultur og samfunnsliv. Dette følges opp i NOU 2020:11 hvor det blant annet fremgår at plikten til å sikre den samiske befolkningen domstolsbehandling av høy kvalitet påhviler alle domstoler. Hele Norge er omfattet av Sametingets valgkretser, og det finnes samiske barn i alle fylker med rett til språk og kultur. Behovet for tolk, oversettelser eller særlig sakkyndighet kan oppstå i alle saker som involverer samiske parter eller berører særlige samiske interesser, og samerettslige problemstillinger kan oppstå på alle rettsområder. Alle domstoler har dermed et ansvar for å sikre at dommere har kunnskap om det samiske folkets særtrekk, samiske sedvaner og sentrale elementer i samisk kultur.
Kommisjonen anbefaler at domstoler som har et stort nok sakstilfang av saker som berører samiske interesser, tar i bruk moderat spesialisering som et virkemiddel for å bygge kompetanse om samiske språk, rettstradisjoner, kultur og samfunnsliv. Hålogaland lagmannsrett er enig med kommisjonen i at vår domstol har et særlig ansvar for å ivareta den samiske dimensjonen i domstolene. Ikke bare som ankeinstans for Indre Finnmark tingrett. Hålogaland lagmannsrett er en del av forvaltningsområdet for samisk språk, og vårt lagdømme dekker både det nordsamiske, lulesamiske og sørsamiske språkområdet. I forvaltningsområdet for samisk språk, er samisk og norsk likestilte språk, og enhver har utvidet rett til bruk av samisk i rettsvesenet. I Norge drives videre reindrift over et område på ca. 145 000 km2, tilsvarende ca. 45 % av fastlands-Norge. Det tradisjonelle samiske reinbeiteområdet er inndelt i 11 forskjellige hovedområder som benyttes av norske reindriftsutøvere, hvorav åtte ligger innenfor Hålogaland lagsogn. I tillegg bruker svenske reindriftsutøvere deler av indre Troms som sommerbeiteområde, også dette i vårt område.
Kommisjonen anbefaler at ankesaker som berører samiske interesser, i størst mulig grad fordeles blant dommere som besitter kunnskap om samiske språk, rettstradisjoner, kultur og samfunnsliv. Sakstilfanget av saker som berører samer er relativt stort i vår lagmannsrett, noe som tilsier at kommisjonens forslag om moderat spesialisering kan benyttes som virkemiddel i kompetansebyggingen.
Kapittel 24 – tilkjente sakskostnader i domstolene
Generelt er det svært viktig at departementet holder fast ved formålet med tvisteloven, om en mer effektiv rettspleie, som gir raskere, billigere og materielt riktig tvisteløsning for partene. Den økningen i tilkjente – men også i partenes egne – sakskostnader i tiden etter tvistelovens ikrafttredelse, er svært bekymringsfull, særlig med tanke på borgernes reelle mulighet for å få løst sine tvister ved domstolene.
I forbindelse med tvistelovsevalueringen uttalte departementet i et høringsnotat i juli 2018, med forslag til endringer i tvisteloven, at « (i)nntrykket fra evalueringen er at tvistelovens sakskostnadsregler ikke i nevneverdig grad har bidratt til en reduksjon i sakskostnadene i allmennprosessen ». Det ble samtidig fremmet forslag til endringer i reglene om sakskostnader. Endringsforslagene gikk ut på å innføre en øvre grense for erstatning for sakskostnader i saker etter allmennprosess i tilfeller der tvistesummen er relativt begrenset, fjerne varslingsregelen i § 20-5 femte ledd annet punktum og innføre en plikt for retten til å informere partene om adgangen til å be retten fastsette godtgjøringen til egen prosessfullmektig. Forslagene er foreløpig ikke fulgt opp.
Domstolkommisjonens undersøkelser er en solid bekreftelse av departementets inntrykk fra juli 2018. Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at årsakene til økningen i sakskostnader antagelig er mange og sammensatte, og at det ikke er lett å peke på hvilke tiltak som skal til for å redusere kostnadsnivået. Lagmannsretten støtter derfor forslaget om at det nedsettes et utvalg som kan utrede mulige årsaker til den sterke økningen i sakskostnadene og vurdere hvilke tiltak som kan være egnet til å redusere nivået.
Kapittel 25 – ankedomstolens funksjon og saksbehandling
Hålogaland lagmannsrett støtter kommisjonens forslag om at lagmannsretten bør rendyrkes som ankeinstans, ved å legge til rette for at det skal foretas overprøving i stedet for omprøving av underinstansens avgjørelse. En spisset ankeprøving antas å ville bidra til en bedre kvalitetskontroll av tingrettens avgjørelser og en mer effektiv og rimelig prosess for partene. Vi er videre enig med kommisjonen i at lagmannsretten i alminnelighet er bedre rustet enn tingretten til å avgjøre rettsspørsmål. Dette beror både på rettens sammensetning med tre fagdommere og at saken allerede har vært gjennom en behandling i tingretten. Lagmannsretten er også enig i at ankedomstolen neppe er i bedre posisjon enn tingretten til å avgjøre faktiske spørsmål. I kapitel 25.2 gjennomgår og drøfter kommisjonen dagens ankebehandling i tall og statistikk, og det kommer tydelig frem at tvistelovens mål om kortere ankeforhandlingstid i lagmannsretten ikke er oppnådd. Tvert om pekes det på at lagmannsretten, med tre dommere og omtrent tilsvarende faktisk tidsbruk som tingretten, i realiteten bruker tre ganger så mange dommerårsverk som tingretten. Kommisjonens grundige gjennomgang og drøftelse stemmer godt overens med våre erfaringer fra sivile ankesaker.
Ankebehandlingen i sivile saker bærer i liten grad preg av at saken har vært behandlet i full bredde i tingretten. Det er lite «gjenbruk» av faktiske og/eller rettslige avklaringer fra tingretten til lagmannsretten. De(n) parten(e) som er misfornøyd med tingrettens vurdering av faktisk eller rettslig karakter våger i liten grad å akseptere at hele eller deler av faktum legges uprøvd til grunn under ankebehandlingen. Slik denne lagmannsretten ser det, er den overordnede oppfatningen at de fleste sivile ankesaker behandles på nytt i lagmannsretten, nærmest uten hensyn til hva som skjedde i tingretten. Når ankesakens omfang er minst like stor som for tingretten, er det åpenbart at partenes kostnader ved behandling i to instanser blir store. I noen tilfeller overgår sakskostnadene tvistegjenstandens verdi, og i mange tilfeller er kostnadene svært dominerende, og mulighetene til å få til en frivillig løsning i lagmannsretten blir vanskelig. Lagmannsretten er derfor enig i kommisjonens overordnede vurdering om at det er nødvendig å endre lagmannsrettens ankebehandling for å sikre hensynet til kvalitet, tilgjengelighet og effektivitet.
Dersom lagmannsretten skal foreta en overprøving fremfor full omprøving av tingrettens dom, og behandlingen skal være mer begrenset enn for tingretten, er kommisjonens forslag om å innføre preklusjon mellom instansene et nyttig verktøy. Kommisjonen drøfter flere fordeler med en slik ordning, herunder at partene kan gjøre en mer kvalifisert vurdering av om tingrettens dom skal ankes, og at lagmannsretten lettere kan vurdere sakens omfang og sette inn ressurser for å få til en god og forsvarlig gjennomføring. Selv om det nok vil variere, kan man i enkelte tilfeller få et inntrykk av at tingrettsbehandlingen er en form for «generalprøve», før slaget skal stå i lagmannsretten. Dette er kostnadsdrivende for partene og legger beslag på store ressurser i domstolene. Sett i lys av kommisjonens grunnleggende drøftelse av lagmannsrettens rolle som ankeinstans, erfaringene fra saksavvikling og saksbehandlingstid samt kostnadene forbundet med en full omprøving av sivile saker i lagmannsretten, mener vi at forslaget om preklusjon mellom instansene er det virkemiddelet som best kan bidra til en ønsket endring.
De øvrige forslagene om større adgang til å nekte fremme av anke, skriftlig behandling og økt fokus på saksforberedelse, er i seg selv punkter som må fokuseres, men som neppe vil føre til en grunnleggende endring i rollefordelingen mellom første og andre instans. Disse virkemidlene ble vedtatt i tvisteloven av 2005, og til tross for en målsetting om at blant annet tidsbruken i lagmannsrettene skulle gå ned, viser erfaringene at det ikke skjedde. Preklusjon mellom instansene er, slik lagmannsretten ser det, den endringen som er nødvendig for å nå en målsetting om en skarpere definisjon av ankeinstansens rolle.
Kommisjonen peker også på argumenter mot en preklusjonsregel, hvor det som fremheves som viktigst er risikoen for en materielt uriktig avgjørelse i lagmannsretten. Videre pekes det på risikoen for at prosessuelle feil under tingrettens behandling, vil kunne få store følger for den part det går ut over. Lagmannsretten ser disse innvendingene, og er enig med kommisjonen i at spørsmålene krever grundig utredning. Imidlertid er dette mulige ulemper også slik ordningen er i dag, og lovverket kan ikke ta mål av seg til å fange opp alle tenkelige feil som en prosessfullmektig eller part kan gjøre. Det er mulig å oversitte preklusive frister også etter dagens tvistelov. Lagmannsretten er enig i kommisjonens drøftelse av kompenserende tiltak og unntak fra en preklusjonsregel. Det å eventuelt oppstille en aktsomhetsterskel som bestemmende for om en anførsel eller et påstandsgrunnlag mv. skal prekluderes, bør ikke være vanskelig. Det vises for så vidt til reglene om gjenåpning i tvisteloven § 31-5 annet ledd. Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at det må etableres særregler for saker uten fri rådighet.
Adgangen til å nekte anker fremmet
Lagmannsretten er enig i at adgangen til å nekte å fremme anke over sivil dom til ankeforhandling bør utvides. Det vises til lagmannsrettens høringsuttalelse til departementets høringsbrev av 7. oktober 2020.
Tydeligere krav til saksforberedelsen
Tvisteloven § 9-4 og kravene til innhold og presisjon i ankeerklæringen, gir lagmannsretten et godt grunnlag for å foreta en grundig saksforberedelse i sivile saker. Dette gjenspeiles i de felles retningslinjene for slik saksforberedelse, utarbeidet i samarbeid mellom domstolene, Advokatforeningen og Domstoladministrasjonen. Utfordringen er å sørge for at dagens regelverk brukes aktivt i enhver sammenheng. Lagmannsretten stiller seg tvilende til behovet for ytterligere regler om dette.
Kommisjonen synes å foreslå at også forberedende dommer i lagmannsretten, som ledd i saksforberedelsen, skal pålegges å lage en skriftlig sammenfatning av partenes prosessopplegg. Etter lagmannsrettens syn er dette et svært ressurskrevende, men lite egnet, virkemiddel for en strammere saksforberedelse. I dag brukes planleggingsmøte til å avklare rammene for saken, herunder hva som er omtvistet i saken, og dommerens oppfatning nedfelles i rettsboken. Et krav om ytterligere presisering fra dommerens side antas ikke å være effektiviserende.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at tvisteloven allerede i dag åpner for stor grad av skriftlig behandling der dette er hensiktsmessig, og at det også her kan reises spørsmål ved om lagmannsrettene utnytter de virkemidlene tvisteloven gir på en god nok måte. Det er neppe behov for noen endring i loven, men snarere en større bevissthet rundt praktiseringen av denne. Lagmannsretten er forøvrig tvilende til om en utvidet adgang til, eller praktisering av, skriftlighet gjennomgående medfører mer effektiv saksbehandling.
Anke over saksbehandlingen
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at det er mange vektige argumenter for å opprettholde dagens ordning med at saksbehandlingsspørsmål kan ankes separat under rettsprosessen, og ikke bare brukes som ankegrunn i hovedsaken. At andre land har valgt en annen ordning, bør ikke være avgjørende. Det finnes allerede i dag bestemmelser som på en god måte begrenser ankeinstansens kompetanse ved særskilt anke over kjennelser og beslutninger, og som et stykke på vei ivaretar de hensyn som kan tale for en ytterligere begrensning i ankeadgangen. Adgangen til å anke prosessuelle avgjørelser bør i alle fall ikke besluttes før de praktiske og kostnadsmessige spørsmålene ved dette er utredet nærmere.
Gjenbruk av opptak i andreinstans
Hålogaland lagmannsrett har i flere år tatt imot saker fra Nord-Troms tingrett der det er gjort opptak av parts- og vitneavhør. Gulating lagmannsrett har kommet til i denne prøveordningen hva gjelder opptak i saker for Jæren tingrett. Gjenbruk av opptak i retten (OiR) er hjemlet i forskrift om opptak i retten (FOR-2018-09-28-1471) § 6.
Våre erfaringer viser at gjenbruk av forklaringer fra tingretten ved OiR er et godt og egnet bevismiddel. Bruk av OiR sparer parter og vitner for å møte og/eller forklare seg flere ganger i en og samme sak, det sikrer kontinuitet i bevisførselen mellom tingrett og lagmannsrett og er kostnadsbesparende.
OiR er ikke i seg selv egnet til å redusere tidsbruken i lagmannsrettens ankebehandling. For de tilfeller parten(e) mener bevisføringen for lagmannsretten skal være lik den for tingretten, vil en i beste fall stå igjen med samme tidsbruk i andre som i første instans. Dersom det skal stilles supplerende spørsmål, noe det er adgang til under gitte vilkår, vil tidsbruken i lagmannsretten overstige tidsbruken i tingretten.
Partene kan etter dagens prosessordning velge å legge saken annerledes opp for lagmannsretten enn for tingretten, de kan fremme nye påstandsgrunnlag og fremlegge nye bevis. Den dømmende rett er bundet av partenes disposisjoner og rammene for saken, og OiR kan i et slikt tilfelle være vanskelig å håndtere under ankeforhandlingen. Hvis det innføres en preklusjon mellom instansene slik kommisjonen foreslår, vil ankesaken følge de samme spor som tingrettens behandling, og verdien av OiR vil øke. Lagmannsretten er enig i kommisjonens drøftelser av dette, og mener at nytteverdien av OiR i sivile saker i stor grad forutsetter at det innføres preklusjon mellom tingrett og lagmannsrett.
I dag er ansvarsområdet og oppgaven til en domstol klart definert ved at domstolen skal behandle de sakene som oppstår i et bestemt område. Ansvaret for å løse denne oppgaven er en viktig motivasjonsfaktor i det daglige, og skaper grunnlag for en felles ekstra innsats i perioder hvor saksinngangen øker. Hvis dette ansvaret pulveriseres ved at domstoler som har kontroll på saksavviklingen skal overta saker fra andre domstoler, blir det vanskeligere å motivere dommerne til en ekstra innsats når behovet for dette oppstår. En ordning som foreslått kan i sum bidra til ineffektivitet.
Lagmannsretten er enig med kommisjonen i at et tettere samarbeid mellom landets lagdommere og en utvidet bruk av allerede eksisterende hospiteringsordninger, kan være positivt og inspirerende, men dette bør ivaretas på annen måte enn gjennom kommisjonens forslag.
Kapitel 26 - jordskifterettene
Styringsmodell for jordskifterettene Etter kommisjonens syn bør styringsmodellen for jordskifterettene være mest mulig lik som den for de alminnelige domstolene. Det tilsier at jordskifterettene i likhet med tingrettene har en plass i styret for Domstoladministrasjonen, og at departementsoppfølgingen av jordskifterettene samles i det departementet som ellers har ansvaret for domstolene. Kommisjonen anbefaler at regjeringen samler ansvaret for jordskifteloven og jordskifterettene i ett departement. Kommisjonen anbefaler å overføre lovansvaret for jordskifteloven og jordskifterettenes struktur fra Landbruks- og matdepartementet til Justis- og beredskapsdepartementet. Vi er enige i kommisjonens sin begrunnelse for, og forslag om, å samle ansvaret for jordskifteloven og jordskifterettenes struktur i Justis- og beredskapsdepartementet. Dette vil trolig også gjøre fremtidige utviklingsprosesser mer effektive. Det må være et opplagt vilkår at vedkommende departement må tilføres kompetanse på jordskiftefaglige og jordskifterettslige spørsmål. Utnevnelse av jordskiftedommere Når Innstillingsrådet for dommere behandler saker som gjelder utnevnelse eller konstitusjon av dommere i jordskiftedomstolene, deltar en dommer fra jordskifterettene og en jordskiftekandidat i stedet for en dommer fra de alminnelige domstolene og juristen ansatt i det offentlige. Jordskiftemedlemmene deltar imidlertid ikke ved utnevnelse av øvrige dommere. Domstolkommisjonen foreslår at Innstillingsrådet utvides til elleve faste medlemmer, se kapittel 11. Utvidelsen vil åpne for at jordskiftemedlemmet tar del i arbeidet med innstillinger til dommerembeter i de alminnelige domstolene, og at alle dommermedlemmene fra de alminnelige domstolene tar del i innstillinger til dommerembeter i jordskifterettene og innstilling på embeter som jordskiftelagdommere. Til gjengjeld foreslår kommisjonen at ordningen med at en jordskiftekandidat deltar ved innstilling av jordskiftedommer, blir avskaffet. Vi er enige i kommisjonen sitt forslag om å utvide Innstillingsrådet for dommere til elleve faste medlemmer, der jordskiftemedlemmet deltar i alle tilsettingssaker. Vi støtter også forslaget om at jordskifterettens representant i Innstillingsrådet deltar i alle sakene som er til behandling. Dagens ordning med deltakelse i saker som utelukkende gjelder jordskiftedommere, virker uhensiktsmessig. Saksfordeling i jordskifteretten I kapittel 15 har kommisjonen gitt sine anbefalinger om saksfordeling i domstolene og kommet med forslag til ny regulering i domstolloven. Domstolloven gjelder for jordskifterettene med mindre det er fastsatt noe annet. Lovgiver har vurdert at det ikke er behov for en egen regel om fordeling av saker mellom jordskiftedommerne. Reglene i § 19 om domstolleders kompetanse til å fordele saker får derfor anvendelse. Kommisjonens forslag til endringer i domstolloven § 19 gjelder dermed også i utgangspunktet for jordskifterettene. Kommisjonen sitt forslag til saksfordeling i jordskifterettene fremstår som en praktisk og tilpasset ordning. Forslaget til regulering av saksfordeling i domstolloven § 19 vil styrke tilliten til at saksfordelingen er transparent. Vi savner imidlertid en drøftelse av saksfordeling mellom ulike rettssteder i samme sogn. Dette er en ny problemstilling som følge av flere rettssteder i samme sogn. Fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for jordskiftedommere Det er i dag to ulike systemer for fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for henholdsvis jordskifte og tingrettsdommere, se kapittel 17. Utviklingen som ellers har funnet sted, tilsier etter kommisjonens syn at fastsettelsen av lønns- og arbeidsvilkår for alle dommere i lavere instanser, enten de er i de alminnelige domstolene eller i spesialdomstoler, bør følge samme system. Vi støtter forslaget om at systemet for fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for jordskiftedommere blir likt det som gjelder dommere i tingrettene. Alle forhold tilsier at dette bør være likt. Vi støtter også Otterstad, Sunde og Østensen Berglund sin særmerknad om lik lønn til alle dommere på samme domstolsnivå, i kapittel 17.6 på side 211 i rapporten.
Merking av verneområder
Jordskifterettene har i dag som oppgave å merke grensene for verneområder. Arbeidet med disse sakene har relativt stort omfang og utgjør årlig ca. 80 saker. Kommisjonen støtter anbefalingen om å ta disse oppgavene ut av jordskifteretten.
Prinsipielt er vi enige i at merking av verneområdet bør utgå som en oppgave for jordskifterettene. Jordskifteretten er en uavhengig domstol og bør ikke tillegges oppgaver som bare består i teknisk avmerking av grenser som andre instanser eller virksomheter har fastsatt.
Domstol for fast eiendom
Jordskifterettene avgjør i dag spørsmål som har betydning for utnyttelse og bruk av fast eiendom og bruksrettigheter i hele landet, herunder rettsfastsetting. I utredningen drøftes videreutviklingen av jordskifteretten som domstol for fast eiendom, herunder spørsmålet om parallell kompetanse mellom tingrett og jordskifterett.
Vi er enige i forslaget om å gi jordskifteretten eksklusiv kompetanse til å avgjøre spørsmål om fysiske eiendoms- og bruksrettsgrenser, og parallell kompetanse til å avgjøre hvem som er eier av et areal, også der det ikke er tvist om grensene. Kommisjonens forslag om å gi jordskifteretten utvidet kompetanse til å avgjøre spørsmål i tilknytning til statsallmenninger og bygdeallmenninger tiltredes også.
Den samiske dimensjonen
Interne reindriftsforhold kan i dag ikke behandles etter reglene i jordskifteloven.
Reindriftsnæringen bør ha tilgang til de samme virkemidler i jordskifteloven som andre bruksrettshavere. Dette spørsmålet ble utredet i rapport fra en arbeidsgruppe som avga rapport til Landbruks og miljødepartementet 23. mars 2016, med konkrete forslag til lovendring. Forslaget bør følges opp.
Reiten har i rapporten Oppgaver inn i og ut av jordskifteretten, gitt en fremstilling av hvilke muligheter som ligger i å tildele jordskifteretten flere skjønnsoppgaver.
I Reitens rapport kapittel 9 foreslås det i tillegg til eksisterende skjønnsoppgaver, at jordskifteretten skal holde skjønn etter sju særlover.
Kommisjonen tiltrer Reitens forslag. Vi støtter også dette, og ser på det som en naturlig fortsettelse på den utvikling vi har sett, der jordskifteretten overtar flere skjønnsoppgaver. Den bakgrunn jordskiftedommerne har både i forhold til erfaring og utdanning, tilsier at dette er en ordning som både er praktisk og forsvarlig.
Når det gjelder offentlige ekspropriasjonsskjønn, støtter kommisjonen Reiten i at en overføringa av disse sakene krever at jordskifteretten organiseres i større fagmiljøer. Som følge av innføringen av nye rettskretser for jordskifterettene i juli 2021, blir tallet på jordskifteretter redusert fra 34 til 19. Vi mener derfor at jordskifterettene nå er rustet til å ta over de skjønn som Reiten lister opp i kapittel 10 og 11 i rapporten. Dette gjelder utelukkende skjønn i forbindelse med ekspropriering av fast eiendom.
Skjønnsprosessen er en prosessform som skiller seg noe fra tvistelovsprosessen og straffeprosessen. Det å gjennomføre skjønn på en effektiv måte, fordrer etter vårt syn en viss grad av spesialisering. Reitens rapport viser at antall skjønn i tingrettene er lavt og synkende. Den sentrale oppgaven til tingretten er å avgjøre sivile tvister og straffesaker. Ut fra domstolenes årsstatistikk utgjorde disse sakstypene i 2020 om lag 79 000 saker, fordelt på 12 976 sivile tvister, 51 709 enedommersaker og 14 365 meddomsrettssaker. Under «øvrige sivile saker» finner vi saker om tvangssalg, gjeldsordning, konkurs, skifte og skjønn. Sistnevnte sakstype utgjorde i 2020 bare 236 saker.
Vi mener det vil være både praktisk og forsvarlig å samle de skjønn som gjelder fast eiendom i jordskifterettene. Dette vil forsterke inntrykket av jordskifteretten som domstolen for fast eiendom, og det vil gi mulighet til en spesialisering som vil gagne gjennomføringen av skjønnssakene, rettsikkerheten og brukerperspektivet for partene. Skjønnsprosessen har mange likheter med jordskifteprosessen og dette taler også for at disse sakene bør løses her. Skjønnskompetansen i jordskifterettene er i dag omfattende. Både grunnutdanningen og etterutdanningsaktiviteten har derfor som siktemål å gjøre jordskiftedommerne godt kvalifiserte til å bestyre skjønn som gjelder fast eiendom.
Det er også noen skjønn som ikke kan sies å gjelde fast eiendom. Dette gjelder i hovedsak skjønn etter aksjeloven, allmennaksjeloven, petroleumsloven eller havbunnsmineralloven. Disse skjønn bør etter vårt syn fremdeles ligge til tingretten.
Til støtte for sine vurderinger av hvilke endringer som bør foreslås spesielt for saksbehandlingsreglene til jordskifterettene, har kommisjonen innhentet en utredning fra jordskifterettsleder ph.d. Øystein Jakob Bjerva: Jordskifterettens saksbehandlingsregler – forslag til forenkling og økt fokus på effektivitet. Kommisjonen anbefaler at forslagene følges opp.
Vi har ingen spesielle merknader til kommisjonens anbefalinger. Vi er enige i at videreutviklingen av saksbehandlingsreglene bør skje i nært samarbeid med jordskifterettene, slik at jordskifterettene har eierskap til utviklingen av gode interne arbeidsprosesser. Det må også tas hensyn til at endringer i avgjørelsesformer i jordskifteretten, kan få betydning for saksbehandlingsreglene i lagmannsretten.
En felles førsteinstans?
Med utgangspunkt i anbefalingene i begge utredningene tilrår kommisjonen en styrking av samarbeidet mellom jordskifteretter og tingretter, og at jordskifteretter og tingretter som en følge av det samlokaliseres så langt det er mulig. Kommisjonen viser til at det deretter kan høstes ytterligere erfaringer, og gjøres grundigere utredninger, før det eventuelt treffes en endelig konklusjon om sammenslåing.
Jordskifteretten og tingretten har levd side om side som to uavhengige domstoler siden 1859. Begge domstolene er tvisteløsere. Tingretten er en alminnelig domstol uten særlige rammer for hva den kan behandle av tvister. Jordskifteretten er en spesialdomstol for fast eiendom, og jordskifteloven definerer hvilken kompetanse jordskifteretten har. De store saksområdene til jordskifterettene omtales som henholdsvis rettsfastsettende og rettsendrende saker. Andelen rettsfastsettende saker i jordskifteretten har de siste årene vært omtrent 60 prosent, mens rettsendrende saker har utgjort om lag 30–35 prosent av sakene. De øvrige sakene gjelder i hovedsak skjønn. Kommisjonen har også anslått at om lag en fjerdedel av de alminnelige tvistesakene som bringes inn for tingrettene omfatter eiendomsrett. Dette viser etter vårt syn at de to domstolene har overlappende kompetanse for et stort antall saker.
Kommisjonen drøfter på side 346 første og halve andre spalte en rekke fordeler ved å slå sammen de to domstolene. Vi mener at kommisjonen her har fått fram viktige fordeler med en sammenslåing på en god måte. Andre fordeler som også kan nevnes, er mindre ressursbruk på tvister om saklig kompetanse. Dette gjelder særlig for saker i jordskifteretten. Etter vårt syn er det også grunn til å tro at en sammenslåing vil føre til en vitalisering av begge domstoler og en felles administrativ ledelse.
Hålogaland lagmannsrett har erfaring med å inkludere jordskiftelagdommeren i et miljø av jurister. Våre erfaringer med dette er svært positive. Hovedargumentet for sammenslåingen av jordskifteoverretten og lagmannsretten var å gi brukerne et bedre og mer praktisk ankesystem. Vi mener dette målet er oppnådd. I tillegg har vi fått flere positive virkninger av sammenslåingen, som kompetanseutveksling og –utvikling, bedre ressursutnyttelse og større variasjon i arbeidsoppgaver.
En av suksessfaktorene ved sammenslåingen av de to domstolene i 2016, var en felles enighet om sammenslåingen. Kommisjonen har avdekket at det ikke er den samme støtte til sammenslåing i tingrettene og i jordskifterettene, jf. siste del av andre spalte på sider 346. Dette må selvsagt tas med i vurderingen. Spørsmålet er om denne motstanden skal vektlegges sterkere enn alle de fordeler som er nevnt foran.
Med utgangspunkt i anbefalingene i begge utredningene tilrår kommisjonen en styrking av samarbeidet mellom jordskifteretter og tingretter, og at jordskifteretter og tingretter som en følge av det samlokaliseres så langt det er mulig. Kommisjonen viser til at det deretter kan det høstes ytterligere erfaringer, og gjøres grundigere utredninger, før det eventuelt treffes en endelig konklusjon om sammenslåing.
Vi er enig i dette, men vil likevel understreke at det å vente, i seg selv, ikke vil føre til en større vilje til å gjennomføre en felles førsteinstansdomstol. Arbeidet med erfaringsinnhenting og mulighetsstudium kan etter vårt syn igangsettes i løpet av ett til to års tid, og det kan igangsettes frivillige piloter på samlokaliserte rettssteder der en forsøker ut ulike grader av samarbeid / simulert sammenslåing. I denne sammenheng er det viktig å komme frem til løsninger på de utfordringer som er pekt på av Dommerforeningen og Tekna. Vi mener det bør signaliseres et klart og tydelig mål om snarlig sammenslåing, slik at de ansatte i begge domstoler innstiller seg mot dette og finner gode løsninger, istedenfor å framheve ulikheter og utfordringer med en sammenslåing.