Forslag om et alternativ til hjemmelen for «portforbud»
To utgangspunkter og flere hensyn
Innledningsvis vil jeg peke på to utgangspunkter for vurderinger av lovforslaget.
For det første må det være klart at et «portforbud» er et alvorlig inngrep i den enkeltes bevegelsesfrihet og skal forbeholdes svært alvorlige situasjoner. I dette ligger at det må være nødvendig for å kunne ivareta befolkningens liv og helse. Nødvendighetsvilkåret forutsetter at tiltaket kan ha nødvendig virkning og at det ikke er andre mindre inngripende tiltak som kan ha samme virkninger. Disse avveiningene må foretas som grunnlag for utformingen av hjemmelen og hvordan bestemmelsen skal anvendes. Dersom man ikke har tillit til at inngrepet kan fungere eller er i samsvar med Grunnloven, kan det også oppstå utfordringer med tillit.
For det andre må det vurderes hvordan en slik bestemmelse skal utformes, herunder vilkårene for tiltaket, slik at det kan gi nødvendig effekt. Effekten er som de fleste andre tiltak, avhengig av at befolkningen har tillit til at det er behov for reguleringer. Dette kan skyldes at det er vanskelig å forstå den faktiske situasjonen. Det må tas hensyn til en økende "tiltakstretthet" og behovet for tydelige og sammensatte vurderinger av hva som er nødvendig. Det bør derfor legges vekt på faktiske vurderinger av smittesituasjonen og hvilken betydning smitteverntiltaket kan ha ved utformingen og anvendelsen av bestemmelsen. I tillegg må det informeres om bestemmelsen og anvendelsen av den på en forståelig måte.
Begreper og utforming
I tillegg til å "ramme inn" hjemmelen med tydeligere vilkår vil det ha stor betydning hvilke begreper som benyttes og om det er forståelig hva de innebærer. Portforbud kan gi assosiasjoner til myndighetsmisbruk og det er uklart hva det innebærer. Det vises til at smitteverntiltak jevnlig har blitt omtalt som myndighetsmisbruk slik vi ser i autoritære regimer, for eksempel ble karanteneordningen omtalt som en rettslig nyvinning, internering og ulovlig frihetsberøvelse. Slike assosiasjoner kan i seg selv skape utfordringer i smittevernarbeidet da det skapes forvirring om motiver - og om behovet for inngrepet. Etter nærmere gjennomgang av smitteverntiltak i andre land har jeg registrert at omfanget av smitteverntiltak i all hovedsak har sammenheng med smittesituasjonen og situasjonen i helsetjenesten. Nederland innført portforbud for å beskytte helsetjenesten. Samtidig har portforbudene ulikt innhold, slik at begrepet i seg selv gir lite informasjon om tiltaket.
Det vil være vanskelig å få forståelse for at det er behov for et tradisjonelt portforbud. Lovbestemmelsen og begrepsbruken bør være mindre generell. Det bør fremgå tydelig at denne bestemmelsen først kan brukes dersom det er en situasjon der andre tiltak etter loven ikke vil gi nødvendig effekt. Dette må begrunnes tydelig.
Forslag til endringer
Det bør etter min vurdering ikke foreslås et "portforbud" i tradisjonell forstand. Det kan derimot være gode grunner for at det lages en hjemmel med et begrenset oppholdsforbud og der nærmere angitte steder må presiseres. Dette vil være aktuelt der flere mennesker er samlet, primært i byer, og der smitten spres raskt uten at andre smitteverntiltak har nødvendig effekt. Dette ligger for så vidt i forslaget og bør tydeliggjøres. Smittevernloven § 4-1 kan også tolkes slik.
En slik ordning skiller seg fra et generelt utgangsforbud. Dersom det skal vedtas et utgangsforbud må dette være begrenset i tid på døgnet. Disse ordningene kan da benyttes hver for seg. Det kan for eksempel fastsettes et forbud om opphold på bestemte steder uten at dette er et utgangsforbud. I en svært alvorlig situasjon kan det fastsettes et generelt utgangsforbud, og da med nærmere angivelse av tidspunkter på døgnet.
Ny § 4-3 b kan utformes slik:
Det kan ikke vedtas forbud mot å oppholde seg på nærmere angitte steder der allmennheten ferdes (oppholdsforbud) bortsett fra dersom dette er strengt nødvendig for å ivareta befolkningens helsesituasjon fordi andre smitteverntiltak ikke gir nødvendig virkning. Det samme gjelder forbud mot å gå ut i begrensede perioder av døgnet (utgangsforbud).
Dersom disse vilkårene for å regulere et oppholdsforbud og/eller et utgangsforbud for å hindre spredning av covid-19 kan det fastsettes regler i forskrift. I forskriften skal det fastsettes hva slags steder begrensningene gjelder for. Dersom det benyttes et utgangsforbud skal det fastsettes på hvilke tidspunkter det skal gjelde.
Forskriften skal uformes slik at den ikke stenger for et minimum av menneskelig kontakt for den enkelte og den skal ivareta hensyn til barn og sårbare grupper. Det skal i forskriften gjøres unntak for ivaretakelse av kritiske og viktige samfunnsfunksjoner. Forskriften er ikke til hinder for at det foretas nødrettshandlinger. I forskrift etter første ledd kan det gis bestemmelser om plikt til å fremlegge dokumentasjon for at man oppfyller vilkår for å oppholde seg på steder der allmennheten kan ferdes, og krav til slik dokumentasjon.
Forskriften skal uansett ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å begrense smittespredning og forholdsmessig, og kan ikke ha lenger varighet enn 21 dager og kan forlenges med inntil 14 dager om gangen. På de samme vilkårene kan det i forskriften gjøres unntak fra gjeldende lovgivning.
Forskriften skal meddeles Stortinget straks den er vedtatt. Stortinget kan innen sju dager etter vedtakelsen oppheve forskriften helt eller delvis. I meddelelsen til Stortinget skal det gis en begrunnelse for forskriften. Det skal gis en vurdering av det smittevernfaglige behovet for forskriften og hvorfor den er strengt nødvendig, og hvordan hensynet til barn og sårbare grupper er ivaretatt. Det skal også gis en vurdering av forskriftens forholdsmessighet og en begrunnelse for hvorfor andre beskyttelsestiltak ikke anses tilstrekkelige. Begrunnelsen skal være offentlig tilgjengelig.
------------------------
Anne Kjersti Befring, juridisk fakultet, Universitetet i Oslo.
Oslo, 26. januar 2021
To utgangspunkter og flere hensyn
Innledningsvis vil jeg peke på to utgangspunkter for vurderinger av lovforslaget.
For det første må det være klart at et «portforbud» er et alvorlig inngrep i den enkeltes bevegelsesfrihet og skal forbeholdes svært alvorlige situasjoner. I dette ligger at det må være nødvendig for å kunne ivareta befolkningens liv og helse. Nødvendighetsvilkåret forutsetter at tiltaket kan ha nødvendig virkning og at det ikke er andre mindre inngripende tiltak som kan ha samme virkninger. Disse avveiningene må foretas som grunnlag for utformingen av hjemmelen og hvordan bestemmelsen skal anvendes. Dersom man ikke har tillit til at inngrepet kan fungere eller er i samsvar med Grunnloven, kan det også oppstå utfordringer med tillit.
For det andre må det vurderes hvordan en slik bestemmelse skal utformes, herunder vilkårene for tiltaket, slik at det kan gi nødvendig effekt. Effekten er som de fleste andre tiltak, avhengig av at befolkningen har tillit til at det er behov for reguleringer. Dette kan skyldes at det er vanskelig å forstå den faktiske situasjonen. Det må tas hensyn til en økende "tiltakstretthet" og behovet for tydelige og sammensatte vurderinger av hva som er nødvendig. Det bør derfor legges vekt på faktiske vurderinger av smittesituasjonen og hvilken betydning smitteverntiltaket kan ha ved utformingen og anvendelsen av bestemmelsen. I tillegg må det informeres om bestemmelsen og anvendelsen av den på en forståelig måte.
Begreper og utforming
I tillegg til å "ramme inn" hjemmelen med tydeligere vilkår vil det ha stor betydning hvilke begreper som benyttes og om det er forståelig hva de innebærer. Portforbud kan gi assosiasjoner til myndighetsmisbruk og det er uklart hva det innebærer. Det vises til at smitteverntiltak jevnlig har blitt omtalt som myndighetsmisbruk slik vi ser i autoritære regimer, for eksempel ble karanteneordningen omtalt som en rettslig nyvinning, internering og ulovlig frihetsberøvelse. Slike assosiasjoner kan i seg selv skape utfordringer i smittevernarbeidet da det skapes forvirring om motiver - og om behovet for inngrepet. Etter nærmere gjennomgang av smitteverntiltak i andre land har jeg registrert at omfanget av smitteverntiltak i all hovedsak har sammenheng med smittesituasjonen og situasjonen i helsetjenesten. Nederland innført portforbud for å beskytte helsetjenesten. Samtidig har portforbudene ulikt innhold, slik at begrepet i seg selv gir lite informasjon om tiltaket.
Det vil være vanskelig å få forståelse for at det er behov for et tradisjonelt portforbud. Lovbestemmelsen og begrepsbruken bør være mindre generell. Det bør fremgå tydelig at denne bestemmelsen først kan brukes dersom det er en situasjon der andre tiltak etter loven ikke vil gi nødvendig effekt. Dette må begrunnes tydelig.
Forslag til endringer
Det bør etter min vurdering ikke foreslås et "portforbud" i tradisjonell forstand. Det kan derimot være gode grunner for at det lages en hjemmel med et begrenset oppholdsforbud og der nærmere angitte steder må presiseres. Dette vil være aktuelt der flere mennesker er samlet, primært i byer, og der smitten spres raskt uten at andre smitteverntiltak har nødvendig effekt. Dette ligger for så vidt i forslaget og bør tydeliggjøres. Smittevernloven § 4-1 kan også tolkes slik.
En slik ordning skiller seg fra et generelt utgangsforbud. Dersom det skal vedtas et utgangsforbud må dette være begrenset i tid på døgnet. Disse ordningene kan da benyttes hver for seg. Det kan for eksempel fastsettes et forbud om opphold på bestemte steder uten at dette er et utgangsforbud. I en svært alvorlig situasjon kan det fastsettes et generelt utgangsforbud, og da med nærmere angivelse av tidspunkter på døgnet.
Ny § 4-3 b kan utformes slik:
Det kan ikke vedtas forbud mot å oppholde seg på nærmere angitte steder der allmennheten ferdes (oppholdsforbud) bortsett fra dersom dette er strengt nødvendig for å ivareta befolkningens helsesituasjon fordi andre smitteverntiltak ikke gir nødvendig virkning. Det samme gjelder forbud mot å gå ut i begrensede perioder av døgnet (utgangsforbud).
Dersom disse vilkårene for å regulere et oppholdsforbud og/eller et utgangsforbud for å hindre spredning av covid-19 kan det fastsettes regler i forskrift. I forskriften skal det fastsettes hva slags steder begrensningene gjelder for. Dersom det benyttes et utgangsforbud skal det fastsettes på hvilke tidspunkter det skal gjelde.
Forskriften skal uformes slik at den ikke stenger for et minimum av menneskelig kontakt for den enkelte og den skal ivareta hensyn til barn og sårbare grupper. Det skal i forskriften gjøres unntak for ivaretakelse av kritiske og viktige samfunnsfunksjoner. Forskriften er ikke til hinder for at det foretas nødrettshandlinger. I forskrift etter første ledd kan det gis bestemmelser om plikt til å fremlegge dokumentasjon for at man oppfyller vilkår for å oppholde seg på steder der allmennheten kan ferdes, og krav til slik dokumentasjon.
Forskriften skal uansett ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å begrense smittespredning og forholdsmessig, og kan ikke ha lenger varighet enn 21 dager og kan forlenges med inntil 14 dager om gangen. På de samme vilkårene kan det i forskriften gjøres unntak fra gjeldende lovgivning.
Forskriften skal meddeles Stortinget straks den er vedtatt. Stortinget kan innen sju dager etter vedtakelsen oppheve forskriften helt eller delvis. I meddelelsen til Stortinget skal det gis en begrunnelse for forskriften. Det skal gis en vurdering av det smittevernfaglige behovet for forskriften og hvorfor den er strengt nødvendig, og hvordan hensynet til barn og sårbare grupper er ivaretatt. Det skal også gis en vurdering av forskriftens forholdsmessighet og en begrunnelse for hvorfor andre beskyttelsestiltak ikke anses tilstrekkelige. Begrunnelsen skal være offentlig tilgjengelig.
------------------------
Anne Kjersti Befring, juridisk fakultet, Universitetet i Oslo.
Oslo, 26. januar 2021