Det vises til høringsnotat av 18. desember 2020. Merknadene fra Hålogaland lagmannsrett gjelder forslaget om lovendringer knyttet til signaturløsning, elektronisk forkynning og telefonforkynning, utvidet adgang til skriftlig behandling i jordskifteretten samt adgangen til fjernmøter og fjernavhør. Utvidelse av regler om skriftlig behandling kommenteres kort til slutt.
Departementets forslag til lovendringer bygger på Midlertidig lov om tilpasninger i prosessregelverket som følge av utbruddet av covid-19 mv., de høringsuttalelsene som tidligere er avgitt i forbindelse med den midlertidige loven og de erfaringene som er gjort etter 12. mars 2020.
Kapittel 3: Signaturløsning for avsigelse av rettslige avgjørelser mv.
Forslaget knytter seg til et ønske om å videreføre dagens midlertidige regler om elektronisk signatur og gjøre dem permanente.
Lagmannsretten er svært positive til å videreføre løsningen som permanent. Som tidligere fremholdt er signaturløsningene i den midlertidige loven svært ressurssparende. Hålogaland lagmannsrett dekker et stort geografisk område med flere rettssteder og har, også under normale forhold, behov for smidige og sikre løsninger for å signere avgjørelser når ankeforhandling er satt utenfor Tromsø. Også der ankeforhandling settes i Tromsø er en signaturløsning ressursbesparende. Lagmannsretten bruker ekstraordinære lagdommere og meddommere som har lang reisevei til og fra Tinghuset.
Lagmannsretten er enig i Høyesteretts uttalelse i brev av 10. november 2020 til Domstoladministrasjonen, om at befolkningen og medarbeiderne i domstolene i dag forventer at elektronisk signatur er tilgjengelig, også under normale omstendigheter.
En elektronisk signaturløsning bør gjøres mest mulig teknologinøytral og robust. Den løsningen som velges til permanent bruk må i det ytre fremstå som levert av domstolene, og ikke som i dag av Posten Norge eller andre. Domstolenes integritet og uavhengighet bør varetas ved valg av en slik løsning. Det er av betydning for en rask og sikker gjennomføring at det velges en gjennomprøvd signaturløsning som også medarbeiderne og befolkningen er vel kjent med. Bank-Id eller Bank-Id Mobil peker seg ut som et kjent, utprøvd og sikkert valg, slik det er i dag, men også andre løsninger som for eksempel brukes av Altinn kan være aktuelle.
Det bør legges opp til sikkerhetsløsninger som kan virke for de tilfeller der teknologien svikter. Det er derfor riktig å videreføre midlertidig lov § 7 annet ledd og § 8. Hensynet til arbeidsflyt, notoritet og sikkerhet bør vurderes slik at de alternative løsningene til elektronisk signatur får et klart preg av unntaksbestemmelser for de tilfellene der elektronisk signatur ikke er mulig.
Lagmannsretten har ingen særskilte merknader til midlertidig lov §§ 10, 11 og 12, som alle er en naturlig konsekvens av at avgjørelser i de alminnelige domstoler underskrives ved elektronisk signatur.
I høringsnotatet er det spesielt pekt på at signeringen må legges opp slik at man ikke risikerer at rettens leder signerer før alle de andre dommerne har signert. Slik lagmannsretten ser det, kreves det ingen tekniske endringer eller lovendringer for å gjennomføre dette. Det følger allerede av straffeprosessloven § 43 første ledd og tvisteloven § 19-4 annet ledd at dommer avsagt ved sirkulasjon skal undertegnes av rettens leder til slutt når dom avsies ved sirkulasjon. Elektronisk signatur av avgjørelse som skjer når retten ikke er samlet, må anses som avsigelse ved sirkulasjon.
For det tilfelle straffeprosessloven § 43 endres, slik som foreslått i høringsnotatet punkt 6.5.6, og domsavsigelse i fjernmøte likestilles med rettsmøte med fysisk tilstedeværelse, bør det gjøres den presisering at rettens leder underskriver til slutt dersom elektronisk signatur benyttes.
At rettens leder påser at han underskriver til slutt, er et rent rutinespørsmål. Som etter de nevnte bestemmelsen skal rettens leder selv påse at de øvrige dommerne alle har underskrevet før han underskriver til slutt, og derved avsier avgjørelsen.
Lagmannsretten vil stille spørsmål ved departementets uttalelse nederst på side 10, om behov for en justering i midlertidig lov § 7 slik at ikke bare rettslige avgjørelser omfattes av elektronisk signatur. Alle avgjørelser som retten tar i medhold av prosesslovgivningen er rettslige avgjørelser; beslutninger, kjennelser eller dommer. Lagmannsretten er imidlertid enig i at rettsbok også i sivile saker må omfattes.
Forslaget om innføring av permanente regler ved endring i domstolloven § 197 a annet ledd, tvisteloven § 13-6 fjerde ledd og tvangsfullbyrdelsesloven § 5-19 første ledd, bør være tilstrekkelig, og tiltres.
Hålogaland lagmannsrett støtter etter dette forslaget til lovendringer i punkt 3.3 i høringsnotatet.
Kapittel 4: Elektronisk forkynnelse og telefonforkynnelse
Lagmannsretten er enig i at også forkynning ved bruk av moderne teknologi bør gjøres permanent, og er i det alt vesentlige enig med departementets forslag om videreføring av de midlertidige reglene.
Lagmannsretten vil likevel uttrykke bekymring omkring reglene om forkynning generelt. Det har lenge vært behov for en omfattende modernisering av domstolloven av 1915, herunder også reglene om forkynning. Med unntak av domstolloven § 197 a, fremstår domstollovens kapittel 9 som vanskelig tilgjengelig, unødig detaljert og forankret i en annen tid. Reglene om fremmøteforkynning i straffesaker i medhold av domstolloven § 159 a brukes mye, og antas for de aller fleste tilfeller å være hovedregelen i straffesaker når dom ikke avsies i rettsmøte som tiltalte er innkalt til. Selv om bestemmelsen om fremmøteforkynning er enkel å praktisere, enkel å forstå og mye brukt, er den fortsatt en del av et unødig komplisert regelverk.
Slik lagmannsretten ser det, vil videreføring av de midlertidige reglene om forkynning, uten samtidig å foreta en opprydding og modernisering av hele forkynningsregimet, være «å sette strøm» på gamle og utdaterte løsninger.
Høringsnotatet legger ikke opp til en slik vurdering som lagmannsretten her peker på, men det underbygger etter sitt innhold nettopp behovet for en modernisering.
Etter lagmannsrettens vurdering bør det sondres mellom forkynning av noe som har skjedd og noe som skal skje .
For de fleste tilfeller vil det være langt enklere, og derved også sikrere, å forkynne noe som har skjedd på en enkel måte, for eksempel elektronisk eller ved fremmøte som i domstolloven § 159 a.
I sivile saker er bruk av underhåndsforkynning til en parts prosessfullmektig den dominerende hovedregel, og dette skjer i dag i Aktørportalen. Dette anses å være en betryggende løsning, som bør beholdes.
Selv om man kan oppleve at den det skal forkynnes overfor ikke vil ta imot det som skal forkynnes, kan det bygges løsninger som varetar behovet for gjennomført forkynning. Ved bruk av fremmøteforkynning i straffesaker etter domstolloven § 159 a protokolleres det i rettsboken, og tiltalte får et skriftlig pålegg, der det heter at:
«Dommen anses i medhold av domstolloven § 159 a forkynt til tid/dato som nevnt ovenfor, hva enten siktede møter eller ikke, og ankefristen begynner å løpe fra denne dato.»
Rettsvirkningen inntrer selv om den som skal motta forkynningen aktivt unndrar seg pålagt oppmøte. Det samme vil kunne gjøres for elektronisk forkynning, for eksempel ved pålegg om å ta imot elektronisk forkynning, slik departementet foreslår. Et pålegg kan omfatte både tidsrom for når forkynning vil finne sted og at forkynningen uansett anses å ha skjedd ved utløp av dette tidsrommet. Da blir det harmoni mellom reglene om fremmøteforkynning og elektronisk forkynning.
Forkynning av «noe som skal skje» , for eksempel innkalling til rettsmøte eller lignende, er ofte noe mer komplisert fordi den det skal forkynnes for ikke på forhånd er gitt et pålegg eller varsel.
Fravær, enten ved uteblivelse eller manglende prosesshandling, vil kunne få rettsvirkninger av stor betydning for den det skal forkynnes for. Slike virkninger er inntatt i andre regler enn forkynningsreglene, og det vises blant annet til tvisteloven § 16-8 til § 16-10, og til straffeprosessloven § 281 og §§ 335 og 336. I alle disse bestemmelsene er det bygget inn et kunnskapskrav om plikten til å møte, og virkningene av uteblivelse.
Dette innebærer, slik lagmannsretten ser det, at kravet til sikker forkynning med notoritet om at mottaker har kunnskap om innholdet, bør være større enn der det skal forkynnes et resultat av noe som har skjedd, for eksempel en avgjørelse.
Selv om det inntrer rettsvirkninger ved begge de to tilnærmingene som her nevnt, vil skadevirkningen ved mangelfull eller usikker forkynning av noe som skal skje, for eksempel innkalling til rettsmøte, kunne bli store.
Lagmannsretten er enig med departementet når det innledningsvis i punkt 4.4.2 sies at de løsninger som benyttes for sikker kommunikasjon med det offentlige anses betryggende.
Lagmannsretten er videre enig i at det må utvises forsiktighet med forkynning pr. e-post, men kan ikke se at slik kommunikasjon ikke kan eller skal brukes. Hvis den det skal forkynnes for erklærer at han vil motta forkynning pr. e-post, bør erklæringen sikres notoritet, og oversending av dokumenter mv. kan skje for eksempel ved bruk av den krypteringsløsning som domstolene bruker i dag; «Liquid Files». Dette systemet sender automatisk kvittering når vedlegget er lastet ned. I oversendelsen bør det være synlig for mottaker at det, ved å laste ned vedlegg med innhold, sendes kvittering og at forkynning derved har skjedd.
Lagmannsretten støtter forslaget om endring i midlertidig lov § 12 a som permanent løsning, likevel slik at domstollovens regler om forkynning på sikt bør tilstrebes modernisert i form og innhold.
Lagmannsretten er imidlertid ikke enig i at telefonforkynning er en tilfredsstillende løsning. Det vises i notatet under punkt 4.4.3 til «enkle forkynnelser, slik som blant annet innkalling til rettsmøter». Som nevnt ovenfor bør forkynning av innkalling til rettsmøte, der fravær kan utløse rettsvirkninger for den som mottar forkynningen, foregå på en måte som sikrer notoritet, identifisering og autentisering.
Det antas at det kan oppstå en rekke spørsmål om hvorvidt en telefonforkynning er utført tilfredsstillende. Det anses verken ressursbesparende eller i tråd med gjeldende rettssikkerhetsgarantier om det må foretas konkret bevisføring, med eventuell forklaring fra den som har forestått telefonforkynning, før en kan konkludere med om forkynning lovlig har funnet sted eller ikke.
Ved mangelfull eller uklar forkynning av innkalling til rettsmøte for en som ved fravær risikerer fraværsreaksjon, vil domstolen ofte måtte la en tvil komme den innkalte til gode. Konsekvensen er at berammede rettssaker vil måtte utsettes, med de betydelige kostnader det medfører.
I forslaget til endring i midlertidig lov § 12 b, reises det i de to første leddene flere vilkår for lovlig forkynning som vil være vanskelig å etterprøve. Om noe «etter sitt innhold og omfang er egnet» til telefonforkynning, er et spørsmål som kan oppfattes ulikt ettersom man ser det fra den som forkynner eller den som det skal forkynnes for. Det samme gjelder om den som utfører forkynning «har forsikret seg om at den det opprettes kontakt med, er rette vedkommende».
Telefonforkynning må imidlertid trygt kunne benyttes ved pålegg om å motta forkynning elektronisk, og virkningen av unnlatt medvirkning til å gjøre seg kjent med innholdet, på samme måte som pålegg etter domstolloven § 159 a.
Kapittel 5: Utvidet adgang til skriftlig behandling i jordskifteretten
Lagmannsretten er enig i at det er hensiktsmessig å gi reglene om skriftlig behandling i tvisteloven § 9-9 annet til fjerde ledd tilsvarende anvendelse for jordskifterettene.
Begrunnelsen for å gi adgang til skriftlig behandling i tvistesaker for de alminnelige domstoler antas å gjelde tilsvarende for jordskifterettene. Om saken egner seg for skriftlig behandling og om det er forsvarlig i den konkrete sak, er et spørsmål som jordskifteretten, eventuelt lagmannsretten i anke over jordskifteavgjørelse, har best forutsetning for å avgjøre. Partene bør få uttale seg, men manglende samtykke bør ikke stenge for en beslutning om skriftlig behandling. Å avgjøre saken etter skriftlig behandling vil også være i samsvar med jordskiftelovas formål om en rask, effektiv og tillitsskapende behandling av saker, jf. jordskiftelova § 1-1 andre ledd.
Hålogaland lagmannsrett støtter etter dette forslaget til lovendring i jordskiftelova § 6-1 annet ledd, § 6-21 fjerde ledd og § 6-22 sjette ledd.
Kapittel 6: Adgangen til fjernmøter og fjernavhør
I høringsbrevet fremgår:
«I høringsnotatet er det, på bakgrunn av erfaringene med utvidet adgang og økt bruk av fjernmøter, gjort foreløpige vurderinger av om det gjennom permanente regler bør åpnes for en utvidet bruk av fjernmøter og fjernavhør. Det foreslås enkelte konkrete endringer som gjelder adgangen til å avholde fjernmøte ved votering og domsavsigelse mv.»
Slik lagmannsretten forstår det, skal det gjennomføres en grundigere gjennomgang og vurdering av de generelle reglene om bruk av fjernmøter og fjernavhør før det eventuelt fremmes forslag om permanente regler.
Lagmannsretten er enig i at reglene om bruk av fjernmøter og fjernavhør bør bli permanent.
Høringsnotatet er omfattende, og i lys av at det skal foretas ytterligere arbeid før det fremmes et eventuelt forslag om endring ser ikke lagmannsretten behov for nå å gå detaljert inn i de enkelte momenter som trekkes frem. Det er imidlertid klart at også Hålogaland lagmannsrett har hatt positive erfaringer med bruk av fjernmøter og fjernavhør under den rådende situasjonen, og følgende momenter kan trekkes frem for det videre arbeidet:
Lagmannsretten slutter seg til uttalelsen fra Borgarting lagmannsrett om at vilkårene «nødvendig» og «ubetenkelig» bør erstattes med «hensiktsmessig» og «forsvarlig».
Begrepet «fjernavhør» er ikke nødvendig da «[helt eller] delvis fjernmøte» vil dekke også det tilfelle at ett eller flere vitner skal avgi forklaring ved fjernmøte. Det bør i forarbeidet til en eventuell lovendring synliggjøres at terskelen for vilkårene «hensiktsmessig» og «forsvarlig» (eventuelt «nødvendig» og «ubetenkelig») bør være ulik alt etter som det er tale om avhør av ett eller flere vitner pr. fjernmøte, eller om det er siktede i straffesaker, part(er) i sivile saker eller hele saken som skal avvikles som fjernmøte. Ved bruk av fjernmøteteknologi med lyd- og bilde, bør det også komme frem at møte ved fjernmøteteknikk er det samme som fysisk møte.
De erfaringer som er gjort etter 12. mars 2020 er et godt og utfyllende erfaringsgrunnlag til støtte for de vurderingene som må gjøres før et forslag fremmes. Lagmannsretten vil mene at regler om bruk av helt eller delvis fjernmøte ikke må gjøres for detaljert og rigid, da det er den konkrete sak og omstendigheten rundt denne som vil danne rammen for vurderingen av om terskelen for helt- eller delvis fjernmøte er nådd.
Flere aktører påpeker svakheter med teknologi, linjekapasitet, teknisk utstyr og brukerkunnskap samt rammene rundt fremstilling av særlig vitner i videoavhør.
Lagmannsretten mener at læringskurven og tilgangen på teknisk utstyr har vært god siden 12. mars 2020, og det må forventes at utviklingen fortsetter. Erfaringene tilsier i stor grad at teknologien i seg selv ikke er det mest fremtredende problemet, men snarere brukernes evne og vilje til å bruke og utnytte utstyr og rammebetingelser på en god og hensiktsmessig måte. Økt kompetanse i domstolene kombinert med økt bevissthet hos aktørene om hvordan de skal presentere sine bevis, vil være egnet til å løse disse problemstillingene, samtidig som utrulling og utvikling av teknologi fortsetter. Rutineutvikling for hvordan fjernmøter skal avvikles, herunder at det stilles krav til aktører som tilbyr sine bevis ved fjernmøteteknologi, bør prioriteres.
Presse og publikum må sikres adgang til rettssaker også der det brukes fjernmøte. I Tinghuset i Tromsø er dette tilrettelagt med videooverføring til et eget presse/publikumsrom. Som påpekt av flere vil bruk av fjernmøteteknologi kunne reise flere problemstillinger, blant annet at vitner kan overvære rettsmøtet før forklaring gis, og at det kan foregå uautorisert opptak mv. Bruk av adgangen til fjernmøte innebærer imidlertid ikke at rettssaken skal strømmes slik at hvem som helst kan logge seg på fra hvor som helst. I dag utøves offentlighet i rettspleien ved at publikum og presse møter i rettssalen. Om fjernmøte overføres til et egnet rom i tinghuset varetas offentlighetshensynet fullt ut, og det er større adgang til kontroll enn ved tilfeldig pålogging til rettsmøtet.
Regjeringsadvokaten peker på svakheter ved fjernmøteteknikk i form av avbrudd og ustabilitet. Det har også lagmannsretten opplevd, men likevel ikke i den grad at det i seg selv bør være til hinder for permanent adgang til å bruke fjernmøte.
Det er også pekt på at man ved bruk av fjernmøteteknologi går glipp av non-verbal kommunikasjon. Hålogaland lagmannsrett har god erfaring, ikke bare med bruk av fjernmøteteknologi, men også med gjenbruk av opptak i retten i medhold av Forskrift om opptak i retten, FOR-2018-09-28-1471. Det oppfattes ikke å være et gjennomgående problem at parten eller vitnet ikke er fysisk til stede i retten når det spilles av opptak fra tingretten. I de tilfeller der partens eller vitnets opptreden ved fysisk tilstedeværelse er et bevismessig poeng i seg selv, vil det kunne adresseres i en bevisoppgave. Dette hensynet hører etter lagmannsrettens mening til den vurdering som skal gjøres under vilkårene «hensiktsmessig» og «forsvarlig» (alternativt «nødvendig» og ubetenkelig»).
Endelig er lagmannsretten enig med flere av innspillene i høringsnotatet om at store og kompliserte saker ikke er godt egnet til fjernmøte. Dette gjelder imidlertid ikke generelt, og vil uansett være en del av vurderingen av om fjernmøte skal avholdes i den konkrete sak. Uansett vil en lovendring kunne løse det behovet en også i store og kompliserte saker vil kunne få ved at flere vitner best kan høres rasjonelt og enkelt via bruk av fjernmøteteknologi.
Særlig om bruk av fjernmøter i domskonferanse (rådslagning):
Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med Borgarting lagmannsretts innspill, se høringsnotatet side 40 øverst. Vi er samtidig enig i at det er hensiktsmessig med en lovendring også for rådslagning. Bemerk det som er sagt ovenfor under punkt 3 om elektronisk signatur og forholdet til straffeprosessloven § 43.
Avslutningsvis vil lagmannsretten igjen si seg enig i at løsningen med fjernmøte bør gjøres permanent. Regelverket bør ikke gjøres mer komplisert eller detaljert enn det som er gjort i den midlertidige loven da både behovet og rutinene for gjennomføring varierer fra domstol til domstol.
Lagmannsretten slutter seg til det konkrete forslaget om bruk av fjernmøte ved rådslagning. Når det gjelder fjernmøte i hoved- og ankeforhandling i sivile saker og i straffesaker tiltres de generelle henvisningene til bruk av fjernmøte i prosesslovene, mens detaljer og vilkår kan fremgå av forskrift.
Lagmannsretten mener det er behov for å kunne lempe på vilkårene for avholdelse av fjernmøte i enkelte tilfeller, slik som angitt til slutt i punkt 6.5.6.
Kapittel 7: Utvidet adgang til skriftlig behandling i de alminnelige domstolene
I høringsbrevet fremgår:
«For ordens skyld bes det i høringsnotatet også om høringsinstansenes innspill om behovet for at noen av de midlertidige reglene om utvidet adgang til skriftlig behandling i enkelte sakstyper gjøres permanente.»
Under forutsetning av at reglene om elektronisk signatur og bruk av fjernmøte gjøres permanent, vil lagmannsretten bemerke at det ikke anses nødvendig med en utvidet adgang til skriftlig behandling. Slik dagens regler er bygget opp med skriftlig kontradiksjon og skifte i arbeidsflyt mellom ankeforhandling og skriftlig behandling, vil en utvidet bruk av skriftlighet ikke føre til noen stor arbeidsbesparelse. Det er nok riktig at det kan føre til besparelser i reisetid og reiseutgifter, men holdt opp mot kravene til saksbehandlingstid, er det ikke klart at den samlede gevinsten forsvarer en utvidelse av adgangen til skriftlig behandling.
Lagmannsretten viser til NOU 2020:11 Den tredje statsmakt, punkt 25.5.6, side 332, der det heter:
«Gjennomgangen viser at tvisteloven allerede i dag gir muligheter for å tilpasse saksbehandlingsformen til hva som er mest hensiktsmessig i den enkelte sak. Tvisteloven gir også lagmannsretten anledning til å konsentrere saksbehandlingen om omtvistede faktiske omstendigheter og rettslige spørsmål. Det kan reises spørsmål ved om domstolene utnytter de virkemidlene tvisteloven gir, på en god nok måte.
Det er et spørsmål om det er behov for regelendringer for å oppnå en større grad av skriftlig behandling i anneninstans, i tråd med utviklingstrekkene fra andre land. Med de virkemidler som allerede ligger i tvisteloven, ser kommisjonen ikke behov for dette per i dag.»
Hålogaland lagmannsrett er enig i det Domstolkommisjonen sier, og med det forbehold om teknisk utvikling og den av kommisjonen foreslåtte presisering av tvisteloven § 29-9 tredje ledd bokstav d som kommisjonen trekker opp til sist i det siterte punktet.
Departementets forslag til lovendringer bygger på Midlertidig lov om tilpasninger i prosessregelverket som følge av utbruddet av covid-19 mv., de høringsuttalelsene som tidligere er avgitt i forbindelse med den midlertidige loven og de erfaringene som er gjort etter 12. mars 2020.
Kapittel 3: Signaturløsning for avsigelse av rettslige avgjørelser mv.
Forslaget knytter seg til et ønske om å videreføre dagens midlertidige regler om elektronisk signatur og gjøre dem permanente.
Lagmannsretten er svært positive til å videreføre løsningen som permanent. Som tidligere fremholdt er signaturløsningene i den midlertidige loven svært ressurssparende. Hålogaland lagmannsrett dekker et stort geografisk område med flere rettssteder og har, også under normale forhold, behov for smidige og sikre løsninger for å signere avgjørelser når ankeforhandling er satt utenfor Tromsø. Også der ankeforhandling settes i Tromsø er en signaturløsning ressursbesparende. Lagmannsretten bruker ekstraordinære lagdommere og meddommere som har lang reisevei til og fra Tinghuset.
Lagmannsretten er enig i Høyesteretts uttalelse i brev av 10. november 2020 til Domstoladministrasjonen, om at befolkningen og medarbeiderne i domstolene i dag forventer at elektronisk signatur er tilgjengelig, også under normale omstendigheter.
En elektronisk signaturløsning bør gjøres mest mulig teknologinøytral og robust. Den løsningen som velges til permanent bruk må i det ytre fremstå som levert av domstolene, og ikke som i dag av Posten Norge eller andre. Domstolenes integritet og uavhengighet bør varetas ved valg av en slik løsning. Det er av betydning for en rask og sikker gjennomføring at det velges en gjennomprøvd signaturløsning som også medarbeiderne og befolkningen er vel kjent med. Bank-Id eller Bank-Id Mobil peker seg ut som et kjent, utprøvd og sikkert valg, slik det er i dag, men også andre løsninger som for eksempel brukes av Altinn kan være aktuelle.
Det bør legges opp til sikkerhetsløsninger som kan virke for de tilfeller der teknologien svikter. Det er derfor riktig å videreføre midlertidig lov § 7 annet ledd og § 8. Hensynet til arbeidsflyt, notoritet og sikkerhet bør vurderes slik at de alternative løsningene til elektronisk signatur får et klart preg av unntaksbestemmelser for de tilfellene der elektronisk signatur ikke er mulig.
Lagmannsretten har ingen særskilte merknader til midlertidig lov §§ 10, 11 og 12, som alle er en naturlig konsekvens av at avgjørelser i de alminnelige domstoler underskrives ved elektronisk signatur.
I høringsnotatet er det spesielt pekt på at signeringen må legges opp slik at man ikke risikerer at rettens leder signerer før alle de andre dommerne har signert. Slik lagmannsretten ser det, kreves det ingen tekniske endringer eller lovendringer for å gjennomføre dette. Det følger allerede av straffeprosessloven § 43 første ledd og tvisteloven § 19-4 annet ledd at dommer avsagt ved sirkulasjon skal undertegnes av rettens leder til slutt når dom avsies ved sirkulasjon. Elektronisk signatur av avgjørelse som skjer når retten ikke er samlet, må anses som avsigelse ved sirkulasjon.
For det tilfelle straffeprosessloven § 43 endres, slik som foreslått i høringsnotatet punkt 6.5.6, og domsavsigelse i fjernmøte likestilles med rettsmøte med fysisk tilstedeværelse, bør det gjøres den presisering at rettens leder underskriver til slutt dersom elektronisk signatur benyttes.
At rettens leder påser at han underskriver til slutt, er et rent rutinespørsmål. Som etter de nevnte bestemmelsen skal rettens leder selv påse at de øvrige dommerne alle har underskrevet før han underskriver til slutt, og derved avsier avgjørelsen.
Lagmannsretten vil stille spørsmål ved departementets uttalelse nederst på side 10, om behov for en justering i midlertidig lov § 7 slik at ikke bare rettslige avgjørelser omfattes av elektronisk signatur. Alle avgjørelser som retten tar i medhold av prosesslovgivningen er rettslige avgjørelser; beslutninger, kjennelser eller dommer. Lagmannsretten er imidlertid enig i at rettsbok også i sivile saker må omfattes.
Forslaget om innføring av permanente regler ved endring i domstolloven § 197 a annet ledd, tvisteloven § 13-6 fjerde ledd og tvangsfullbyrdelsesloven § 5-19 første ledd, bør være tilstrekkelig, og tiltres.
Hålogaland lagmannsrett støtter etter dette forslaget til lovendringer i punkt 3.3 i høringsnotatet.
Kapittel 4: Elektronisk forkynnelse og telefonforkynnelse
Lagmannsretten er enig i at også forkynning ved bruk av moderne teknologi bør gjøres permanent, og er i det alt vesentlige enig med departementets forslag om videreføring av de midlertidige reglene.
Lagmannsretten vil likevel uttrykke bekymring omkring reglene om forkynning generelt. Det har lenge vært behov for en omfattende modernisering av domstolloven av 1915, herunder også reglene om forkynning. Med unntak av domstolloven § 197 a, fremstår domstollovens kapittel 9 som vanskelig tilgjengelig, unødig detaljert og forankret i en annen tid. Reglene om fremmøteforkynning i straffesaker i medhold av domstolloven § 159 a brukes mye, og antas for de aller fleste tilfeller å være hovedregelen i straffesaker når dom ikke avsies i rettsmøte som tiltalte er innkalt til. Selv om bestemmelsen om fremmøteforkynning er enkel å praktisere, enkel å forstå og mye brukt, er den fortsatt en del av et unødig komplisert regelverk.
Slik lagmannsretten ser det, vil videreføring av de midlertidige reglene om forkynning, uten samtidig å foreta en opprydding og modernisering av hele forkynningsregimet, være «å sette strøm» på gamle og utdaterte løsninger.
Høringsnotatet legger ikke opp til en slik vurdering som lagmannsretten her peker på, men det underbygger etter sitt innhold nettopp behovet for en modernisering.
Etter lagmannsrettens vurdering bør det sondres mellom forkynning av noe som har skjedd og noe som skal skje .
For de fleste tilfeller vil det være langt enklere, og derved også sikrere, å forkynne noe som har skjedd på en enkel måte, for eksempel elektronisk eller ved fremmøte som i domstolloven § 159 a.
I sivile saker er bruk av underhåndsforkynning til en parts prosessfullmektig den dominerende hovedregel, og dette skjer i dag i Aktørportalen. Dette anses å være en betryggende løsning, som bør beholdes.
Selv om man kan oppleve at den det skal forkynnes overfor ikke vil ta imot det som skal forkynnes, kan det bygges løsninger som varetar behovet for gjennomført forkynning. Ved bruk av fremmøteforkynning i straffesaker etter domstolloven § 159 a protokolleres det i rettsboken, og tiltalte får et skriftlig pålegg, der det heter at:
«Dommen anses i medhold av domstolloven § 159 a forkynt til tid/dato som nevnt ovenfor, hva enten siktede møter eller ikke, og ankefristen begynner å løpe fra denne dato.»
Rettsvirkningen inntrer selv om den som skal motta forkynningen aktivt unndrar seg pålagt oppmøte. Det samme vil kunne gjøres for elektronisk forkynning, for eksempel ved pålegg om å ta imot elektronisk forkynning, slik departementet foreslår. Et pålegg kan omfatte både tidsrom for når forkynning vil finne sted og at forkynningen uansett anses å ha skjedd ved utløp av dette tidsrommet. Da blir det harmoni mellom reglene om fremmøteforkynning og elektronisk forkynning.
Forkynning av «noe som skal skje» , for eksempel innkalling til rettsmøte eller lignende, er ofte noe mer komplisert fordi den det skal forkynnes for ikke på forhånd er gitt et pålegg eller varsel.
Fravær, enten ved uteblivelse eller manglende prosesshandling, vil kunne få rettsvirkninger av stor betydning for den det skal forkynnes for. Slike virkninger er inntatt i andre regler enn forkynningsreglene, og det vises blant annet til tvisteloven § 16-8 til § 16-10, og til straffeprosessloven § 281 og §§ 335 og 336. I alle disse bestemmelsene er det bygget inn et kunnskapskrav om plikten til å møte, og virkningene av uteblivelse.
Dette innebærer, slik lagmannsretten ser det, at kravet til sikker forkynning med notoritet om at mottaker har kunnskap om innholdet, bør være større enn der det skal forkynnes et resultat av noe som har skjedd, for eksempel en avgjørelse.
Selv om det inntrer rettsvirkninger ved begge de to tilnærmingene som her nevnt, vil skadevirkningen ved mangelfull eller usikker forkynning av noe som skal skje, for eksempel innkalling til rettsmøte, kunne bli store.
Lagmannsretten er enig med departementet når det innledningsvis i punkt 4.4.2 sies at de løsninger som benyttes for sikker kommunikasjon med det offentlige anses betryggende.
Lagmannsretten er videre enig i at det må utvises forsiktighet med forkynning pr. e-post, men kan ikke se at slik kommunikasjon ikke kan eller skal brukes. Hvis den det skal forkynnes for erklærer at han vil motta forkynning pr. e-post, bør erklæringen sikres notoritet, og oversending av dokumenter mv. kan skje for eksempel ved bruk av den krypteringsløsning som domstolene bruker i dag; «Liquid Files». Dette systemet sender automatisk kvittering når vedlegget er lastet ned. I oversendelsen bør det være synlig for mottaker at det, ved å laste ned vedlegg med innhold, sendes kvittering og at forkynning derved har skjedd.
Lagmannsretten støtter forslaget om endring i midlertidig lov § 12 a som permanent løsning, likevel slik at domstollovens regler om forkynning på sikt bør tilstrebes modernisert i form og innhold.
Lagmannsretten er imidlertid ikke enig i at telefonforkynning er en tilfredsstillende løsning. Det vises i notatet under punkt 4.4.3 til «enkle forkynnelser, slik som blant annet innkalling til rettsmøter». Som nevnt ovenfor bør forkynning av innkalling til rettsmøte, der fravær kan utløse rettsvirkninger for den som mottar forkynningen, foregå på en måte som sikrer notoritet, identifisering og autentisering.
Det antas at det kan oppstå en rekke spørsmål om hvorvidt en telefonforkynning er utført tilfredsstillende. Det anses verken ressursbesparende eller i tråd med gjeldende rettssikkerhetsgarantier om det må foretas konkret bevisføring, med eventuell forklaring fra den som har forestått telefonforkynning, før en kan konkludere med om forkynning lovlig har funnet sted eller ikke.
Ved mangelfull eller uklar forkynning av innkalling til rettsmøte for en som ved fravær risikerer fraværsreaksjon, vil domstolen ofte måtte la en tvil komme den innkalte til gode. Konsekvensen er at berammede rettssaker vil måtte utsettes, med de betydelige kostnader det medfører.
I forslaget til endring i midlertidig lov § 12 b, reises det i de to første leddene flere vilkår for lovlig forkynning som vil være vanskelig å etterprøve. Om noe «etter sitt innhold og omfang er egnet» til telefonforkynning, er et spørsmål som kan oppfattes ulikt ettersom man ser det fra den som forkynner eller den som det skal forkynnes for. Det samme gjelder om den som utfører forkynning «har forsikret seg om at den det opprettes kontakt med, er rette vedkommende».
Telefonforkynning må imidlertid trygt kunne benyttes ved pålegg om å motta forkynning elektronisk, og virkningen av unnlatt medvirkning til å gjøre seg kjent med innholdet, på samme måte som pålegg etter domstolloven § 159 a.
Kapittel 5: Utvidet adgang til skriftlig behandling i jordskifteretten
Lagmannsretten er enig i at det er hensiktsmessig å gi reglene om skriftlig behandling i tvisteloven § 9-9 annet til fjerde ledd tilsvarende anvendelse for jordskifterettene.
Begrunnelsen for å gi adgang til skriftlig behandling i tvistesaker for de alminnelige domstoler antas å gjelde tilsvarende for jordskifterettene. Om saken egner seg for skriftlig behandling og om det er forsvarlig i den konkrete sak, er et spørsmål som jordskifteretten, eventuelt lagmannsretten i anke over jordskifteavgjørelse, har best forutsetning for å avgjøre. Partene bør få uttale seg, men manglende samtykke bør ikke stenge for en beslutning om skriftlig behandling. Å avgjøre saken etter skriftlig behandling vil også være i samsvar med jordskiftelovas formål om en rask, effektiv og tillitsskapende behandling av saker, jf. jordskiftelova § 1-1 andre ledd.
Hålogaland lagmannsrett støtter etter dette forslaget til lovendring i jordskiftelova § 6-1 annet ledd, § 6-21 fjerde ledd og § 6-22 sjette ledd.
Kapittel 6: Adgangen til fjernmøter og fjernavhør
I høringsbrevet fremgår:
«I høringsnotatet er det, på bakgrunn av erfaringene med utvidet adgang og økt bruk av fjernmøter, gjort foreløpige vurderinger av om det gjennom permanente regler bør åpnes for en utvidet bruk av fjernmøter og fjernavhør. Det foreslås enkelte konkrete endringer som gjelder adgangen til å avholde fjernmøte ved votering og domsavsigelse mv.»
Slik lagmannsretten forstår det, skal det gjennomføres en grundigere gjennomgang og vurdering av de generelle reglene om bruk av fjernmøter og fjernavhør før det eventuelt fremmes forslag om permanente regler.
Lagmannsretten er enig i at reglene om bruk av fjernmøter og fjernavhør bør bli permanent.
Høringsnotatet er omfattende, og i lys av at det skal foretas ytterligere arbeid før det fremmes et eventuelt forslag om endring ser ikke lagmannsretten behov for nå å gå detaljert inn i de enkelte momenter som trekkes frem. Det er imidlertid klart at også Hålogaland lagmannsrett har hatt positive erfaringer med bruk av fjernmøter og fjernavhør under den rådende situasjonen, og følgende momenter kan trekkes frem for det videre arbeidet:
Lagmannsretten slutter seg til uttalelsen fra Borgarting lagmannsrett om at vilkårene «nødvendig» og «ubetenkelig» bør erstattes med «hensiktsmessig» og «forsvarlig».
Begrepet «fjernavhør» er ikke nødvendig da «[helt eller] delvis fjernmøte» vil dekke også det tilfelle at ett eller flere vitner skal avgi forklaring ved fjernmøte. Det bør i forarbeidet til en eventuell lovendring synliggjøres at terskelen for vilkårene «hensiktsmessig» og «forsvarlig» (eventuelt «nødvendig» og «ubetenkelig») bør være ulik alt etter som det er tale om avhør av ett eller flere vitner pr. fjernmøte, eller om det er siktede i straffesaker, part(er) i sivile saker eller hele saken som skal avvikles som fjernmøte. Ved bruk av fjernmøteteknologi med lyd- og bilde, bør det også komme frem at møte ved fjernmøteteknikk er det samme som fysisk møte.
De erfaringer som er gjort etter 12. mars 2020 er et godt og utfyllende erfaringsgrunnlag til støtte for de vurderingene som må gjøres før et forslag fremmes. Lagmannsretten vil mene at regler om bruk av helt eller delvis fjernmøte ikke må gjøres for detaljert og rigid, da det er den konkrete sak og omstendigheten rundt denne som vil danne rammen for vurderingen av om terskelen for helt- eller delvis fjernmøte er nådd.
Flere aktører påpeker svakheter med teknologi, linjekapasitet, teknisk utstyr og brukerkunnskap samt rammene rundt fremstilling av særlig vitner i videoavhør.
Lagmannsretten mener at læringskurven og tilgangen på teknisk utstyr har vært god siden 12. mars 2020, og det må forventes at utviklingen fortsetter. Erfaringene tilsier i stor grad at teknologien i seg selv ikke er det mest fremtredende problemet, men snarere brukernes evne og vilje til å bruke og utnytte utstyr og rammebetingelser på en god og hensiktsmessig måte. Økt kompetanse i domstolene kombinert med økt bevissthet hos aktørene om hvordan de skal presentere sine bevis, vil være egnet til å løse disse problemstillingene, samtidig som utrulling og utvikling av teknologi fortsetter. Rutineutvikling for hvordan fjernmøter skal avvikles, herunder at det stilles krav til aktører som tilbyr sine bevis ved fjernmøteteknologi, bør prioriteres.
Presse og publikum må sikres adgang til rettssaker også der det brukes fjernmøte. I Tinghuset i Tromsø er dette tilrettelagt med videooverføring til et eget presse/publikumsrom. Som påpekt av flere vil bruk av fjernmøteteknologi kunne reise flere problemstillinger, blant annet at vitner kan overvære rettsmøtet før forklaring gis, og at det kan foregå uautorisert opptak mv. Bruk av adgangen til fjernmøte innebærer imidlertid ikke at rettssaken skal strømmes slik at hvem som helst kan logge seg på fra hvor som helst. I dag utøves offentlighet i rettspleien ved at publikum og presse møter i rettssalen. Om fjernmøte overføres til et egnet rom i tinghuset varetas offentlighetshensynet fullt ut, og det er større adgang til kontroll enn ved tilfeldig pålogging til rettsmøtet.
Regjeringsadvokaten peker på svakheter ved fjernmøteteknikk i form av avbrudd og ustabilitet. Det har også lagmannsretten opplevd, men likevel ikke i den grad at det i seg selv bør være til hinder for permanent adgang til å bruke fjernmøte.
Det er også pekt på at man ved bruk av fjernmøteteknologi går glipp av non-verbal kommunikasjon. Hålogaland lagmannsrett har god erfaring, ikke bare med bruk av fjernmøteteknologi, men også med gjenbruk av opptak i retten i medhold av Forskrift om opptak i retten, FOR-2018-09-28-1471. Det oppfattes ikke å være et gjennomgående problem at parten eller vitnet ikke er fysisk til stede i retten når det spilles av opptak fra tingretten. I de tilfeller der partens eller vitnets opptreden ved fysisk tilstedeværelse er et bevismessig poeng i seg selv, vil det kunne adresseres i en bevisoppgave. Dette hensynet hører etter lagmannsrettens mening til den vurdering som skal gjøres under vilkårene «hensiktsmessig» og «forsvarlig» (alternativt «nødvendig» og ubetenkelig»).
Endelig er lagmannsretten enig med flere av innspillene i høringsnotatet om at store og kompliserte saker ikke er godt egnet til fjernmøte. Dette gjelder imidlertid ikke generelt, og vil uansett være en del av vurderingen av om fjernmøte skal avholdes i den konkrete sak. Uansett vil en lovendring kunne løse det behovet en også i store og kompliserte saker vil kunne få ved at flere vitner best kan høres rasjonelt og enkelt via bruk av fjernmøteteknologi.
Særlig om bruk av fjernmøter i domskonferanse (rådslagning):
Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med Borgarting lagmannsretts innspill, se høringsnotatet side 40 øverst. Vi er samtidig enig i at det er hensiktsmessig med en lovendring også for rådslagning. Bemerk det som er sagt ovenfor under punkt 3 om elektronisk signatur og forholdet til straffeprosessloven § 43.
Avslutningsvis vil lagmannsretten igjen si seg enig i at løsningen med fjernmøte bør gjøres permanent. Regelverket bør ikke gjøres mer komplisert eller detaljert enn det som er gjort i den midlertidige loven da både behovet og rutinene for gjennomføring varierer fra domstol til domstol.
Lagmannsretten slutter seg til det konkrete forslaget om bruk av fjernmøte ved rådslagning. Når det gjelder fjernmøte i hoved- og ankeforhandling i sivile saker og i straffesaker tiltres de generelle henvisningene til bruk av fjernmøte i prosesslovene, mens detaljer og vilkår kan fremgå av forskrift.
Lagmannsretten mener det er behov for å kunne lempe på vilkårene for avholdelse av fjernmøte i enkelte tilfeller, slik som angitt til slutt i punkt 6.5.6.
Kapittel 7: Utvidet adgang til skriftlig behandling i de alminnelige domstolene
I høringsbrevet fremgår:
«For ordens skyld bes det i høringsnotatet også om høringsinstansenes innspill om behovet for at noen av de midlertidige reglene om utvidet adgang til skriftlig behandling i enkelte sakstyper gjøres permanente.»
Under forutsetning av at reglene om elektronisk signatur og bruk av fjernmøte gjøres permanent, vil lagmannsretten bemerke at det ikke anses nødvendig med en utvidet adgang til skriftlig behandling. Slik dagens regler er bygget opp med skriftlig kontradiksjon og skifte i arbeidsflyt mellom ankeforhandling og skriftlig behandling, vil en utvidet bruk av skriftlighet ikke føre til noen stor arbeidsbesparelse. Det er nok riktig at det kan føre til besparelser i reisetid og reiseutgifter, men holdt opp mot kravene til saksbehandlingstid, er det ikke klart at den samlede gevinsten forsvarer en utvidelse av adgangen til skriftlig behandling.
Lagmannsretten viser til NOU 2020:11 Den tredje statsmakt, punkt 25.5.6, side 332, der det heter:
«Gjennomgangen viser at tvisteloven allerede i dag gir muligheter for å tilpasse saksbehandlingsformen til hva som er mest hensiktsmessig i den enkelte sak. Tvisteloven gir også lagmannsretten anledning til å konsentrere saksbehandlingen om omtvistede faktiske omstendigheter og rettslige spørsmål. Det kan reises spørsmål ved om domstolene utnytter de virkemidlene tvisteloven gir, på en god nok måte.
Det er et spørsmål om det er behov for regelendringer for å oppnå en større grad av skriftlig behandling i anneninstans, i tråd med utviklingstrekkene fra andre land. Med de virkemidler som allerede ligger i tvisteloven, ser kommisjonen ikke behov for dette per i dag.»
Hålogaland lagmannsrett er enig i det Domstolkommisjonen sier, og med det forbehold om teknisk utvikling og den av kommisjonen foreslåtte presisering av tvisteloven § 29-9 tredje ledd bokstav d som kommisjonen trekker opp til sist i det siterte punktet.