Forslag til endringer i tvisteloven mv. – ankesiling, rettsmekling mv.
Det vises til høringsnotat av 7. oktober 2020. Merknadene fra Hålogaland lagmannsrett gjelder forslaget om lovendringer knyttet til rettsmekling, fristavbrytelse ved elektronisk kommunikasjon med domstolene, sakskostnadsbegrensningen i jordskiftelova og adgangen til å nekte anker fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd.
Kapitel 3: Rettsmekling
Departementets forslag til lovendringer bygger på en forutsetning om at flere sivile saker enn i dag bør løses gjennom forlik etter rettsmekling i stedet for ved dom. Forslagene knytter seg særlig til et ønske om at flere saker undergis mekling for tingretten, og at man får til en mer ensartet praksis og kompetanse i tingrettene. Sammen med strukturendringer i førsteinstans – hvor det legges til grunn at alle tingrettene i større grad enn tidligere har mulighet for å etablere gode fagmiljøer for rettsmekling – antas en lovendring å være egnet som grunnlag for at flere saker kan rettsmekles til forlik på et tidlig stadium.
Lagmannsretten har sans for departementets forslag om å innføre en hovedregel i tvisteloven § 8-3 første ledd om at alle sivile saker undergitt fri rådighet skal rettsmekles for tingretten. En slik hovedregel, som det etter en konkret vurdering kan gjøres unntak fra, anses å være i tråd med tvistelovens formål og dens vektlegging av mekling som tvisteløsning, jf. tvisteloven § 1-1 og § 8-1. Partene vil uansett alltid være i posisjon til å velge å få dom i saken i stedet for å gå inn på en minnelig løsning.
En hovedregel om rettsmekling vil være et tydelig signal til partene om fordelene – både for dem selv og for samfunnet – ved å løse saker i minnelighet. En slik regel antas i større grad å være egnet til å øke antall saker som rettsmekles enn departementets alternative forslag om å utvide adgangen til å beslutte rettsmekling mot partenes ønske. Uansett innfallsvinkel til problemstillingen må partenes ønske være et sentralt element i vurderingen av om ressursbruken ved å gjennomføre rettsmekling i den konkrete saken står i forhold til muligheten for å oppnå forlik. En hovedregel om at det skal gjennomføres rettsmekling for tingretten vil også være et viktig signal overfor domstolen og den enkelte dommer om å gå inn i saken med dette som utgangspunkt, og det vil antagelig være enklere å selge inn mekling overfor partene og deres prosessfullmektiger.
I forslaget til nytt tredje ledd har departementet foreslått en særregel for ankeinstansen om å videreføre dagens ordning, nemlig at rettsmekling kan besluttes hvis saken er egnet for det. Hålogaland lagmannsrett mener imidlertid at det også i lagmannsrettene er potensiale for å øke antallet saker som rettsmekles, og at dette bør synliggjøres i tvisteloven. Vår erfaring er at saker også forlikes mens de står for lagmannsretten i påvente av ankeforhandling, enten etter utenrettslige forhandlinger mellom partene eller etter rettsmekling, eventuelt begge deler. Dette gjelder selv om rettsmekling var gjennomført for tingretten og selv om saken står i samme stilling som tidligere. Dommen i førsteinstans vil uansett være en ny forutsetning som ikke var til stede under meklingen for tingretten, og ikke sjelden er dommen egnet til å påvirke partenes oppfatning av egen prosessrisiko, selv om ankeerklæringen ofte bærer bud om at partene fortsatt er sterk i troen på egen sak.
Det avgjørende også i lagmannsretten bør være om saken, alle omstendigheter tatt i betraktning, er egnet for å løses gjennom rettsmekling. Muligheten for dette kan være bedre enn den var i tingretten. Rettsmekling gir fortsatt fordeler for partene i form av mulighet til å fjerne risiko, frigjøre tid og egne ressurser, finne løsninger som ikke vil være mulig i en dom og å bli kvitt belastninger.
Hålogaland lagmannsrett er derfor enig med Dommerforeningen og Borgarting lagmannsrett, som i sine høringsuttalelser foreslår at lovteksten bør gi et signal om en økt forventning til rettsmekling også i lagmannsretten, og at dette kan gjøres ved å erstatte ordet «kan» i departementets forslag til § 8-3 tredje ledd første punktum med «bør». Dette vil gi et tydelig signal om at muligheten for å oppnå en minnelig løsning ved rettsmekling alltid skal vurderes av lagmannsretten, og det vil gi forberedende dommer drahjelp i arbeidet med å motivere partene til rettsmekling også på dette stadiet av saken. Lagmannsretten har vurdert, men kommet til at en hovedregel om at rettsmekling også skal gjennomføres for lagmannsretten, vil føre for langt. Når saken ankes til lagmannsretten vil det ofte være slik at minst en av partene ønsker en dom. Betydelige sakskostnader er allerede påløpt, og en endelig avgjørelse av saken bør ikke forsinkes av rettsmekling uten særlige utsikter til forlik. I en slik situasjon vil det nærmest alltid være uforholdsmessig ressurskrevende både for partene og for domstolen å gjennomføre rettsmekling med mindre begge parter er innstilte på det, og unntaket vil fort bli en hovedregel.
Beslutning om hvorvidt rettsmekling skal gjennomføres eller ikke bør ikke kreve begrunnelse. Det er videre vanskelig å se at partene vil ha behov for å kunne påanke en slik beslutning fra tingretten. Selv om ankegrunnene etter tvisteloven § 29-3 tredje ledd er begrenset, vil anker likevel kreve ressurser hos partene og i domstolene. En mulighet kan være å innta en bestemmelse om at tingrettens beslutning ikke kan ankes.
Hålogaland lagmannsrett støtter etter dette forslaget i punkt 3.4.2 i høringsbrevet, med det tillegg at incentivet for å gjennomføre rettsmekling for lagmannsretten bør styrkes ved at ordet «kan» erstattes med «bør» i forslaget til nytt tredje ledd i tvisteloven § 8-3.
Kapitel 6: Fristavbrytelse ved elektronisk kommunikasjon med domstolene
Lagmannsretten slutter seg til forslaget om endring av domstolloven § 146 andre ledd, og departementets begrunnelse for endringen.
Når det er bestemt at det er obligatorisk for advokater og autoriserte advokatfullmektiger å bruke Aktørportalen i skriftlig kommunikasjon med domstolene, er det ingen grunn til at de samme aktørene likevel skal kunne velge å avbryte en prosessuell frist ved ordinær post. En slik løsning skaper unødvendig administrativt merarbeid i domstolene og reduserer forutberegneligheten for domstolens brukere med hensyn til om en frist er overholdt eller ikke. I situasjoner hvor teknisk svikt eller andre omstendigheter gjør det tilnærmet umulig å bruke Aktørportalen, har man etter gjeldende rett anledning til å avbryte fristen ved postforsendelse eller ved e-post med etterfølgende innsendelse i Aktørportalen. Denne adgangen bør videreføres som en tilstrekkelig sikkerhetsventil.
I lagmannsrettene er saker som behandles etter reglene for anke over jordskifteavgjørelser (AJA-saker) ikke tilgjengelige i aktørportalen, heller ikke for advokater. Selv om saker reist for jordskifteretten er en del av aktørportalen, og kommunikasjonen er elektronisk i jordskifteretten, er det ikke tilrettelagt for digital kommunikasjon i den videre behandling i lagmannsretten.
Kapitel 8: Sakskostnadsbegrensningen i jordskiftelova § 7-9
Vi støtter forslaget om å endre beløpsgrensen i jordskiftelova § 7-9 første ledd til 250 000 kroner. Det er en naturlig løsning at beløpsgrensen i tvisteloven § 10-5 og jordskiftelova § 7-9 er den samme i begge lovene.
Kapitel 9: Adgangen til å nekte en anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd
I noen saker er alle parter best tjent med at tingrettens dom avslutter tvisten. Det vil også være tids- og ressursbesparende dersom lagmannsretten kan konsentrere sin dømmende virksomhet om de sivile ankesakene som ut fra sin karakter og innhold bør undergis muntlig behandling i to instanser.
Retten til rettferdig rettergang omfatter også rett til anke. Som påpekt i Høyesteretts høringsuttalelse kan det være betenkelig om retten til anke knyttes til svært skjønnsmessige og vage kriterier. En svakhet ved de tre alternative forslagene som fremgår av høringsnotatet er at lovteksten baserer seg på mer eller mindre vage kriterier om ankens muligheter til å føre frem. Hålogaland lagmannsrett er videre enig med Høyesterett i at dagens hjemmel for å nekte å fremme anker som klart ikke vil føre frem, antagelig brukes for lite. I 2020 ble imidlertid 12% av våre innkomne anker over sivil dom (ekskl. barnevernssaker og saker med lav ankesum) nektet fremmet i medhold av tvisteloven § 29-13 andre ledd. I tillegg vil den nylig vedtatte endringen i § 29-13 første ledd – som hever ankesummen fra 125 000 til 250 000 kroner – få betydning for andelen saker som må slippes frem til behandling i lagmannsretten.
Hålogaland lagmannsrett mener likevel at det er behov for å høyne terskelen noe for hvilke saker som fortjener full to-instansbehandling, med muntlige forhandlinger også for lagmannsretten. Dette gjelder blant annet for saker der det er klart at anken i all hovedsak ikke vil føre frem, men der det er vanskelig å være like sikker med hensyn til alle skjønnsmessige avveininger knyttet til ulike punkter i en sak. Som eksempel kan nevnes skjønnsmessig fastsatt prisavslag for alle mangler i en sak etter avhendingsloven, alle mindre erstatningsposter ved sak om personskadeerstatning eller muligheten for marginale endringer i sak om samværsrett. For slike saker – og enkelte andre saker hvor utsiktene for endring er meget små – er det behov for å kunne nekte anken fremmet i tilfeller hvor kostnadene ved saken ikke står i rimelig forhold til sakens betydning.
Lagmannsrettens behandling av sivile saker som nektes fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd er i realiteten en forenklet skriftlig behandling. Etter innføring av begrunnelseskravet, sammenholdt med utviklingen i Høyesteretts prøvingsadgang, blir disse sakene behandlet meget grundig i lagmannsretten, og avgjørelsen krever enstemmighet. Kravene til saksbehandlingen innebærer etter vårt syn at det ikke er betenkelig å utvide nektelsesadgangen noe. Det vises for øvrig til vurderingene i rapporten om Reformer i andre instans, som lagmannsretten kan tiltre.
Hålogaland lagmannsrett er enig med Borgarting lagmannsrett, om at en utvidet nektelsesadgang bør knyttes opp mot hensynet til proporsjonalitet og prosessøkonomi, og at departementets forslag benevnt som tredje alternativ under punkt 9.5.6 i høringsnotatet derfor er det beste. Vi er videre enig hva gjelder «kvalifikasjonskravet» i forslagets andre setning, og at det der må fremkomme at terskelen er lavere enn i første setning i bestemmelsen. Begrepet «lite sannsynlig» er etter vårt syn mer konkret og vel så dekkende som forslagene «ikke har utsikter til å føre frem» eller «ikke tilstrekkelige holdepunkter». Alternativt bør det siste uttrykket velges, om ikke annet for å synliggjøre ankende parts ansvar for å opplyse saken, herunder ved å tilby eventuelle nye bevis.
Hålogaland lagmannsrett deltar i pilotprosjektet om opptak av forklaringer for tingretten, med adgang til gjenbruk i lagmannsretten. Opptakene kan også benyttes ved vurderingen av om en anke skal nektes fremmet. Opptakene gir ofte et styrket grunnlag for å kunne foreta denne vurderingen, men en utvidet nektelsesadgang bør ikke knyttes opp til om slikt materiale er tilgjengelig eller ikke.
Særlig for saker som kommer fra jordskifteretten :
Høringsnotatet klargjør ikke at jordskifteloven § 8-8 har en bestemmelse som er direkte knyttet til tvisteloven § 29-13 annet ledd. Jordskiftelova § 8-8 tredje og fjerde ledd lyder slik:
Ved anke over jordskifteavgjerd kan lagmannsretten nekte å ta anken opp til behandling dersom retten finn det klart at anken ikkje vil føre fram. Tvisteloven § 29-13 andre ledd gjeld i slike høve.
Den saksførebuande dommaren kan ta avgjerd som einedommar etter tredje ledd i denne paragrafen, etter at partane har fått høve til å uttale seg.
Dette kan etterlate tvil om hva som er rettstilstanden dersom tvisteloven § 29-13 andre ledd nå endres slik det er foreslått i høringsnotatet uten at det samtidig gjøres endringer i jordskifteloven § 8-8.
I prop. 101 L (2012-13) side 481 er følgende uttalt til § 8-8:
Det går fram av tredje ledd første punktum at lagmannsretten kan nekte å ta anken opp til behandling dersom retten finn det klart at ein anke over jordskifteavgjerd ikkje vil føre fram. Tredje ledd andre punktum seier at i slike høve gjeld tvistelova § 29-13 andre ledd. Det inneber at ei nekting kan avgrensast til enkelte krav eller ankegrunnar. Det betyr òg at vurderinga av om det er klart at anken ikkje vil føre fram er den same som etter tvistelova. Det vil seie at vilkåret for å nekte skal tolkast strengt. Det må vere ein høg grad av sikkerheit for at resultatet ville blitt ståande etter ei eventuell full ankeprøving. Det er ikkje noko krav om at lagmannsretten skal vere samd i den avgjerda jordskifteretten har gjort. Det er nok at retten finn det klart at resultatet må bli ståande.
Og videre til fjerde ledd:
Fjerde ledd seier at det er den saksførebuande dommaren som skal ta avgjerd om å nekte å ta anken opp til behandling etter tredje ledd. Regelen er ei følgje av tredje ledd. Det er òg lagt til grunn i fjerde ledd at partane på same måten som etter tvistelova, skal få høve til å uttale seg på førehand om nektinga.
Jordskifteloven har altså regler som er tett knyttet opp til tvisteloven § 29-13 annet ledd, men med avvikende behandling siden det er jordskiftelagdommeren som enedommer som avgjør om anken skal nektes fremmet.
Når høringsnotatet nå foreslår å endre terskelen for å nekte anken fremmet, vil det slik vi ser det også være behov for å vurdere endringer i jordskifteloven § 8-8 tredje og fjerde ledd.
Dersom det i jordskifteloven er meningen å beholde dagens regel, altså at terskelen for å nekte en anke fremmet fortsatt skal være strengt, må regelen formuleres direkte inn i jordskifteloven uten henvisning til tvisteloven § 29-13 andre ledd. I så fall kan også fjerde ledd beholdes som den er, ved at jordskiftelagdommeren avgjør som enedommer.
Dersom terskelen for å nekte en anke fremmet skal senkes, på samme måte som for anke over dom, bør teksten i jordskifteloven § 8-8 tredje ledd få et tilsvarende innhold som tvisteloven § 29-13 annet ledd, for eksempel:
Ved anke over jordskifteavgjerd kan lagmannsretten nekte å ta anken opp til behandling dersom retten finn at anken ikkje har utsikt til å føre fram. Tvisteloven § 29-13 andre ledd gjeld i slike høve.
Endringen reiser videre spørsmål om en slik beslutning fortsatt bør treffes av jordskiftelagdommeren som enedommer. Det kan ha vært med på å forme regelen om at jordskiftelagdommeren alene skal avgjøre om anken skal nektes fremmet, at det var strenge krav til hvilke saker som kunne nektes fremmet som neppe kunne anvendes i særlig mange saker.
Det er vår oppfatning at dersom terskelen skal senkes for at bestemmelsen skal brukes mer aktivt i flere saker, bør beslutningen treffes av tre dommere i lagmannsretten, slik det ellers gjøres ved avgjørelser etter tvistelovens § 29-13 andre ledd, jf. femte ledd. Siden det er en jordskifteavgjørelse som er anket, må en jordskiftelagdommer alltid være en av de tre dommerne som avgjør spørsmålet, jf. jordskifteloven § 8-7 tredje ledd andre punktum.
Dersom endringene i § 29-13 andre ledd i høringsnotatet innføres, vil vi foreslå at jordskiftelova § 8-8 fjerde ledd får slik ordlyd:
Lagmannsretten tek avgjerd etter tredje ledd i denne paragrafen samansett med tre dommarar, og ein av dei skal være jordskiftelagdommar. Partane skal ha fått høve til å uttale seg før spørsmålet vert avgjort.
I omtalen av forslaget bør det understrekes at det er når saken skal nektes fremmet at det er behov for tre dommere. Det hører under saksforberedelsen, og saksforberedende dommers oppgaver, å ta stilling til om vilkårene for å nekte fremme av anken kan være oppfylt slik at de skal prøves av tre dommere, eller om saksforberedelsen fortsetter uten å prøve spørsmålet.
Det vises til høringsnotat av 7. oktober 2020. Merknadene fra Hålogaland lagmannsrett gjelder forslaget om lovendringer knyttet til rettsmekling, fristavbrytelse ved elektronisk kommunikasjon med domstolene, sakskostnadsbegrensningen i jordskiftelova og adgangen til å nekte anker fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd.
Kapitel 3: Rettsmekling
Departementets forslag til lovendringer bygger på en forutsetning om at flere sivile saker enn i dag bør løses gjennom forlik etter rettsmekling i stedet for ved dom. Forslagene knytter seg særlig til et ønske om at flere saker undergis mekling for tingretten, og at man får til en mer ensartet praksis og kompetanse i tingrettene. Sammen med strukturendringer i førsteinstans – hvor det legges til grunn at alle tingrettene i større grad enn tidligere har mulighet for å etablere gode fagmiljøer for rettsmekling – antas en lovendring å være egnet som grunnlag for at flere saker kan rettsmekles til forlik på et tidlig stadium.
Lagmannsretten har sans for departementets forslag om å innføre en hovedregel i tvisteloven § 8-3 første ledd om at alle sivile saker undergitt fri rådighet skal rettsmekles for tingretten. En slik hovedregel, som det etter en konkret vurdering kan gjøres unntak fra, anses å være i tråd med tvistelovens formål og dens vektlegging av mekling som tvisteløsning, jf. tvisteloven § 1-1 og § 8-1. Partene vil uansett alltid være i posisjon til å velge å få dom i saken i stedet for å gå inn på en minnelig løsning.
En hovedregel om rettsmekling vil være et tydelig signal til partene om fordelene – både for dem selv og for samfunnet – ved å løse saker i minnelighet. En slik regel antas i større grad å være egnet til å øke antall saker som rettsmekles enn departementets alternative forslag om å utvide adgangen til å beslutte rettsmekling mot partenes ønske. Uansett innfallsvinkel til problemstillingen må partenes ønske være et sentralt element i vurderingen av om ressursbruken ved å gjennomføre rettsmekling i den konkrete saken står i forhold til muligheten for å oppnå forlik. En hovedregel om at det skal gjennomføres rettsmekling for tingretten vil også være et viktig signal overfor domstolen og den enkelte dommer om å gå inn i saken med dette som utgangspunkt, og det vil antagelig være enklere å selge inn mekling overfor partene og deres prosessfullmektiger.
I forslaget til nytt tredje ledd har departementet foreslått en særregel for ankeinstansen om å videreføre dagens ordning, nemlig at rettsmekling kan besluttes hvis saken er egnet for det. Hålogaland lagmannsrett mener imidlertid at det også i lagmannsrettene er potensiale for å øke antallet saker som rettsmekles, og at dette bør synliggjøres i tvisteloven. Vår erfaring er at saker også forlikes mens de står for lagmannsretten i påvente av ankeforhandling, enten etter utenrettslige forhandlinger mellom partene eller etter rettsmekling, eventuelt begge deler. Dette gjelder selv om rettsmekling var gjennomført for tingretten og selv om saken står i samme stilling som tidligere. Dommen i førsteinstans vil uansett være en ny forutsetning som ikke var til stede under meklingen for tingretten, og ikke sjelden er dommen egnet til å påvirke partenes oppfatning av egen prosessrisiko, selv om ankeerklæringen ofte bærer bud om at partene fortsatt er sterk i troen på egen sak.
Det avgjørende også i lagmannsretten bør være om saken, alle omstendigheter tatt i betraktning, er egnet for å løses gjennom rettsmekling. Muligheten for dette kan være bedre enn den var i tingretten. Rettsmekling gir fortsatt fordeler for partene i form av mulighet til å fjerne risiko, frigjøre tid og egne ressurser, finne løsninger som ikke vil være mulig i en dom og å bli kvitt belastninger.
Hålogaland lagmannsrett er derfor enig med Dommerforeningen og Borgarting lagmannsrett, som i sine høringsuttalelser foreslår at lovteksten bør gi et signal om en økt forventning til rettsmekling også i lagmannsretten, og at dette kan gjøres ved å erstatte ordet «kan» i departementets forslag til § 8-3 tredje ledd første punktum med «bør». Dette vil gi et tydelig signal om at muligheten for å oppnå en minnelig løsning ved rettsmekling alltid skal vurderes av lagmannsretten, og det vil gi forberedende dommer drahjelp i arbeidet med å motivere partene til rettsmekling også på dette stadiet av saken. Lagmannsretten har vurdert, men kommet til at en hovedregel om at rettsmekling også skal gjennomføres for lagmannsretten, vil føre for langt. Når saken ankes til lagmannsretten vil det ofte være slik at minst en av partene ønsker en dom. Betydelige sakskostnader er allerede påløpt, og en endelig avgjørelse av saken bør ikke forsinkes av rettsmekling uten særlige utsikter til forlik. I en slik situasjon vil det nærmest alltid være uforholdsmessig ressurskrevende både for partene og for domstolen å gjennomføre rettsmekling med mindre begge parter er innstilte på det, og unntaket vil fort bli en hovedregel.
Beslutning om hvorvidt rettsmekling skal gjennomføres eller ikke bør ikke kreve begrunnelse. Det er videre vanskelig å se at partene vil ha behov for å kunne påanke en slik beslutning fra tingretten. Selv om ankegrunnene etter tvisteloven § 29-3 tredje ledd er begrenset, vil anker likevel kreve ressurser hos partene og i domstolene. En mulighet kan være å innta en bestemmelse om at tingrettens beslutning ikke kan ankes.
Hålogaland lagmannsrett støtter etter dette forslaget i punkt 3.4.2 i høringsbrevet, med det tillegg at incentivet for å gjennomføre rettsmekling for lagmannsretten bør styrkes ved at ordet «kan» erstattes med «bør» i forslaget til nytt tredje ledd i tvisteloven § 8-3.
Kapitel 6: Fristavbrytelse ved elektronisk kommunikasjon med domstolene
Lagmannsretten slutter seg til forslaget om endring av domstolloven § 146 andre ledd, og departementets begrunnelse for endringen.
Når det er bestemt at det er obligatorisk for advokater og autoriserte advokatfullmektiger å bruke Aktørportalen i skriftlig kommunikasjon med domstolene, er det ingen grunn til at de samme aktørene likevel skal kunne velge å avbryte en prosessuell frist ved ordinær post. En slik løsning skaper unødvendig administrativt merarbeid i domstolene og reduserer forutberegneligheten for domstolens brukere med hensyn til om en frist er overholdt eller ikke. I situasjoner hvor teknisk svikt eller andre omstendigheter gjør det tilnærmet umulig å bruke Aktørportalen, har man etter gjeldende rett anledning til å avbryte fristen ved postforsendelse eller ved e-post med etterfølgende innsendelse i Aktørportalen. Denne adgangen bør videreføres som en tilstrekkelig sikkerhetsventil.
I lagmannsrettene er saker som behandles etter reglene for anke over jordskifteavgjørelser (AJA-saker) ikke tilgjengelige i aktørportalen, heller ikke for advokater. Selv om saker reist for jordskifteretten er en del av aktørportalen, og kommunikasjonen er elektronisk i jordskifteretten, er det ikke tilrettelagt for digital kommunikasjon i den videre behandling i lagmannsretten.
Kapitel 8: Sakskostnadsbegrensningen i jordskiftelova § 7-9
Vi støtter forslaget om å endre beløpsgrensen i jordskiftelova § 7-9 første ledd til 250 000 kroner. Det er en naturlig løsning at beløpsgrensen i tvisteloven § 10-5 og jordskiftelova § 7-9 er den samme i begge lovene.
Kapitel 9: Adgangen til å nekte en anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd
I noen saker er alle parter best tjent med at tingrettens dom avslutter tvisten. Det vil også være tids- og ressursbesparende dersom lagmannsretten kan konsentrere sin dømmende virksomhet om de sivile ankesakene som ut fra sin karakter og innhold bør undergis muntlig behandling i to instanser.
Retten til rettferdig rettergang omfatter også rett til anke. Som påpekt i Høyesteretts høringsuttalelse kan det være betenkelig om retten til anke knyttes til svært skjønnsmessige og vage kriterier. En svakhet ved de tre alternative forslagene som fremgår av høringsnotatet er at lovteksten baserer seg på mer eller mindre vage kriterier om ankens muligheter til å føre frem. Hålogaland lagmannsrett er videre enig med Høyesterett i at dagens hjemmel for å nekte å fremme anker som klart ikke vil føre frem, antagelig brukes for lite. I 2020 ble imidlertid 12% av våre innkomne anker over sivil dom (ekskl. barnevernssaker og saker med lav ankesum) nektet fremmet i medhold av tvisteloven § 29-13 andre ledd. I tillegg vil den nylig vedtatte endringen i § 29-13 første ledd – som hever ankesummen fra 125 000 til 250 000 kroner – få betydning for andelen saker som må slippes frem til behandling i lagmannsretten.
Hålogaland lagmannsrett mener likevel at det er behov for å høyne terskelen noe for hvilke saker som fortjener full to-instansbehandling, med muntlige forhandlinger også for lagmannsretten. Dette gjelder blant annet for saker der det er klart at anken i all hovedsak ikke vil føre frem, men der det er vanskelig å være like sikker med hensyn til alle skjønnsmessige avveininger knyttet til ulike punkter i en sak. Som eksempel kan nevnes skjønnsmessig fastsatt prisavslag for alle mangler i en sak etter avhendingsloven, alle mindre erstatningsposter ved sak om personskadeerstatning eller muligheten for marginale endringer i sak om samværsrett. For slike saker – og enkelte andre saker hvor utsiktene for endring er meget små – er det behov for å kunne nekte anken fremmet i tilfeller hvor kostnadene ved saken ikke står i rimelig forhold til sakens betydning.
Lagmannsrettens behandling av sivile saker som nektes fremmet etter tvisteloven § 29-13 andre ledd er i realiteten en forenklet skriftlig behandling. Etter innføring av begrunnelseskravet, sammenholdt med utviklingen i Høyesteretts prøvingsadgang, blir disse sakene behandlet meget grundig i lagmannsretten, og avgjørelsen krever enstemmighet. Kravene til saksbehandlingen innebærer etter vårt syn at det ikke er betenkelig å utvide nektelsesadgangen noe. Det vises for øvrig til vurderingene i rapporten om Reformer i andre instans, som lagmannsretten kan tiltre.
Hålogaland lagmannsrett er enig med Borgarting lagmannsrett, om at en utvidet nektelsesadgang bør knyttes opp mot hensynet til proporsjonalitet og prosessøkonomi, og at departementets forslag benevnt som tredje alternativ under punkt 9.5.6 i høringsnotatet derfor er det beste. Vi er videre enig hva gjelder «kvalifikasjonskravet» i forslagets andre setning, og at det der må fremkomme at terskelen er lavere enn i første setning i bestemmelsen. Begrepet «lite sannsynlig» er etter vårt syn mer konkret og vel så dekkende som forslagene «ikke har utsikter til å føre frem» eller «ikke tilstrekkelige holdepunkter». Alternativt bør det siste uttrykket velges, om ikke annet for å synliggjøre ankende parts ansvar for å opplyse saken, herunder ved å tilby eventuelle nye bevis.
Hålogaland lagmannsrett deltar i pilotprosjektet om opptak av forklaringer for tingretten, med adgang til gjenbruk i lagmannsretten. Opptakene kan også benyttes ved vurderingen av om en anke skal nektes fremmet. Opptakene gir ofte et styrket grunnlag for å kunne foreta denne vurderingen, men en utvidet nektelsesadgang bør ikke knyttes opp til om slikt materiale er tilgjengelig eller ikke.
Særlig for saker som kommer fra jordskifteretten :
Høringsnotatet klargjør ikke at jordskifteloven § 8-8 har en bestemmelse som er direkte knyttet til tvisteloven § 29-13 annet ledd. Jordskiftelova § 8-8 tredje og fjerde ledd lyder slik:
Ved anke over jordskifteavgjerd kan lagmannsretten nekte å ta anken opp til behandling dersom retten finn det klart at anken ikkje vil føre fram. Tvisteloven § 29-13 andre ledd gjeld i slike høve.
Den saksførebuande dommaren kan ta avgjerd som einedommar etter tredje ledd i denne paragrafen, etter at partane har fått høve til å uttale seg.
Dette kan etterlate tvil om hva som er rettstilstanden dersom tvisteloven § 29-13 andre ledd nå endres slik det er foreslått i høringsnotatet uten at det samtidig gjøres endringer i jordskifteloven § 8-8.
I prop. 101 L (2012-13) side 481 er følgende uttalt til § 8-8:
Det går fram av tredje ledd første punktum at lagmannsretten kan nekte å ta anken opp til behandling dersom retten finn det klart at ein anke over jordskifteavgjerd ikkje vil føre fram. Tredje ledd andre punktum seier at i slike høve gjeld tvistelova § 29-13 andre ledd. Det inneber at ei nekting kan avgrensast til enkelte krav eller ankegrunnar. Det betyr òg at vurderinga av om det er klart at anken ikkje vil føre fram er den same som etter tvistelova. Det vil seie at vilkåret for å nekte skal tolkast strengt. Det må vere ein høg grad av sikkerheit for at resultatet ville blitt ståande etter ei eventuell full ankeprøving. Det er ikkje noko krav om at lagmannsretten skal vere samd i den avgjerda jordskifteretten har gjort. Det er nok at retten finn det klart at resultatet må bli ståande.
Og videre til fjerde ledd:
Fjerde ledd seier at det er den saksførebuande dommaren som skal ta avgjerd om å nekte å ta anken opp til behandling etter tredje ledd. Regelen er ei følgje av tredje ledd. Det er òg lagt til grunn i fjerde ledd at partane på same måten som etter tvistelova, skal få høve til å uttale seg på førehand om nektinga.
Jordskifteloven har altså regler som er tett knyttet opp til tvisteloven § 29-13 annet ledd, men med avvikende behandling siden det er jordskiftelagdommeren som enedommer som avgjør om anken skal nektes fremmet.
Når høringsnotatet nå foreslår å endre terskelen for å nekte anken fremmet, vil det slik vi ser det også være behov for å vurdere endringer i jordskifteloven § 8-8 tredje og fjerde ledd.
Dersom det i jordskifteloven er meningen å beholde dagens regel, altså at terskelen for å nekte en anke fremmet fortsatt skal være strengt, må regelen formuleres direkte inn i jordskifteloven uten henvisning til tvisteloven § 29-13 andre ledd. I så fall kan også fjerde ledd beholdes som den er, ved at jordskiftelagdommeren avgjør som enedommer.
Dersom terskelen for å nekte en anke fremmet skal senkes, på samme måte som for anke over dom, bør teksten i jordskifteloven § 8-8 tredje ledd få et tilsvarende innhold som tvisteloven § 29-13 annet ledd, for eksempel:
Ved anke over jordskifteavgjerd kan lagmannsretten nekte å ta anken opp til behandling dersom retten finn at anken ikkje har utsikt til å føre fram. Tvisteloven § 29-13 andre ledd gjeld i slike høve.
Endringen reiser videre spørsmål om en slik beslutning fortsatt bør treffes av jordskiftelagdommeren som enedommer. Det kan ha vært med på å forme regelen om at jordskiftelagdommeren alene skal avgjøre om anken skal nektes fremmet, at det var strenge krav til hvilke saker som kunne nektes fremmet som neppe kunne anvendes i særlig mange saker.
Det er vår oppfatning at dersom terskelen skal senkes for at bestemmelsen skal brukes mer aktivt i flere saker, bør beslutningen treffes av tre dommere i lagmannsretten, slik det ellers gjøres ved avgjørelser etter tvistelovens § 29-13 andre ledd, jf. femte ledd. Siden det er en jordskifteavgjørelse som er anket, må en jordskiftelagdommer alltid være en av de tre dommerne som avgjør spørsmålet, jf. jordskifteloven § 8-7 tredje ledd andre punktum.
Dersom endringene i § 29-13 andre ledd i høringsnotatet innføres, vil vi foreslå at jordskiftelova § 8-8 fjerde ledd får slik ordlyd:
Lagmannsretten tek avgjerd etter tredje ledd i denne paragrafen samansett med tre dommarar, og ein av dei skal være jordskiftelagdommar. Partane skal ha fått høve til å uttale seg før spørsmålet vert avgjort.
I omtalen av forslaget bør det understrekes at det er når saken skal nektes fremmet at det er behov for tre dommere. Det hører under saksforberedelsen, og saksforberedende dommers oppgaver, å ta stilling til om vilkårene for å nekte fremme av anken kan være oppfylt slik at de skal prøves av tre dommere, eller om saksforberedelsen fortsetter uten å prøve spørsmålet.