Forslag til endringer i tvisteloven – høringssvar fra Oslo kommune
Vi viser til brev fra Justis- og beredskapsdepartementet 7. oktober 2020 hvor forslag til endringer i tvisteloven mv. ble send på høring. Forslaget er inntatt i høringsnotat fra Lovavdelingen datert 7. oktober 2020.
Kommuneadvokaten inngir med dette høringsuttalelse på vegne av Oslo kommune iht. til delegert fullmakt.
I det følgende begrenser vi oss til å kommentere de forslagene hvor kommunen har merknader.
Departementet foreslår en endring i tvistelovens bestemmelser slik at det åpnes for å gjøre unntak fra plikten til å oppgi personalia i barnevernssaker hvor barnet bor på sperret adresse.
Kommunen støtter departementets syn om at det er behov for at vitner i barnevernssaker kan avgi forklaring for retten uten at vitnets identitet gjøres kjent for sakens parter når barnet bor på sperret adresse. For å oppnå fullstendig anonymitet er det viktig at det i tillegg åpnes for at vitnenes forklaring gjennomføres ved fjernavhør, uten bildeoverføring, slik også departementet legger opp til i forslaget til ny lovtekst (nytt tredje ledd, bokstav c). Kommunen understreker at unntaket må gjelde alle vitner hvor deres identitet kan avsløre barnets bosted, ikke bare fosterforeldre, men også ansatte på skole/barnehage, behandlere etc.
Når det gjelder de menneskerettslige rammer vurderer kommunen at endringene ikke representerer noen krenkelse av kravet til rettferdig rettergang. På bakgrunn av praksis fra EMD (i straffesaker) legger kommunen til grunn at vilkårene for å åpne for anonym vitneforklaring her er oppfylt. Kommunen vil i den forbindelse særlig fremheve følgende momenter:
· Det grunnleggende vilkåret for anonym vitneførsel er at barnet bor på sperret adresse. Dette kan kun besluttes i tilfeller hvor det er påvist et reelt behov for beskyttelse.
· Behovet for å holde barnets bosted hemmelig er stort. Dersom bostedet til et barn som bor på sperret adresse avdekkes vil barnet kunne settes i fare og barnet vil i mange tilfeller bli nødt til å flytte til et nytt bosted/ny fosterfamilie. Konsekvensene for barnet vil således være dramatiske.
· Eventuelle negative konsekvenser for de private parter ved ikke å kunne gjøre seg kjent med vitnenes identitet vurderes å være små.
· Hensynet til kontradiksjon ivaretas ved at den private part har mulighet til å stille spørsmål til vitnet.
· Kommunen kan ikke se at andre beskyttelsestiltak vil være tilstrekkelige.
Departementet ber særlig om høringsinstansene innspill til hvordan en bestemmelse om anonym vitneførsel i barnevernssaker bør utformes for å sikre at retten til kontradiksjon i størst mulig grad blir ivaretatt. Kommunen er av den oppfatning at kontradiksjonen her i stor grad er ivaretatt ved at vitnenes rolle og rammene for deres forklaring er kjent. Videre vil en eventuell beslutning om anonym vitneførsel behandles av retten under saksforberedelsen slik at den private part vil ha mulighet til å fremsette eventuelle innvendinger som skulle gjøre seg gjeldende i den enkelte sak.
Kommunen vurderer at departementets forslag til ny ordlyd i tvisteloven § 24-8 er dekkende for behovet og ivaretar de ulike hensyn som gjør seg gjeldende, herunder hensynet til kontradiksjon. Kommunen er videre enig i de de foreslåtte endringer i tvisteloven § 13-6 om rettsbokens innhold og § 14-1 om innsynsretten.
Etter kommunens vurdering innebærer den foreslåtte endringen i tvistelovens bestemmelser i realiteten en klargjøring av det som må anses å være gjeldende rett, jf. blant annet de kjennelser fra Oslo tingrett som det henvises til i høringsnotatet. Når det gjelder ankeutvalgets beslutning i HR-2015-1452-U er kommunen av den oppfatning at denne har begrenset vekt da avgjørelsen ikke inneholder noen vurdering av de helt avgjørende mothensyn som gjør seg gjeldende, herunder hensynet til barnets beste.
Departementet foreslår enkelte endringer i reglene om rettsmekling for i enda større grad å legge til rette for at tvister som egner seg for det, blir løst ved forlik så tidlig som mulig under domstolsbehandlingen.
Kommunen er enig i at rettsmekling er et godt verktøy i svært mange saker, og at det er mange gode grunner til å øke omfanget av saker som mekles.
Departementet har fremsatt to ulike endringsforslag; ett hvor det oppstilles en hovedregel om mekling og ett hvor dagens bestemmelse videreføres, men hvor terskelen for at retten kan beslutte rettsmekling senkes.
Kommunen vurderer at det ikke bør tas utgangspunkt i at rettsmekling skal være hovedregelen slik det er foreslått i punkt 3.4.2 i høringsnotatet. En slik hovedregel vil innebære en for sterk styring og forventning om mekling. Dette vil kunne legge et utilbørlig press på den part som mener at saken ikke er egnet for forlik, eller som vurderer at det er behov for at saken opplyses bedre før det kan tas stilling til om saken er egnet for mekling.
Etter kommunens vurdering støtter departementets forslag til endring i punkt 3.4.3 hvoretter retten « etter en samlet vurdering » kan beslutte rettsmekling selv om partene ikke ønsker det.
Kommunen er enig i at det ikke er behov for å innføre ulike regler for hhv. tingrettene og lagmannsrettene ettersom de ulike hensynene som eventuelt kan gjøre seg gjeldende vil inngå i den konkrete vurdering som gjøres av retten.
Departementet ber om høringsinstansenes syn på forslag om å gi Sivilombudsmannen anledning til å være partshjelper.
Kommunen vil peke på at rollen som partshjelper kan være aktuell ikke bare i saker mot staten, men også i saker mot kommuner hvor kommunen selv har foretatt klagebehandlingen og klagevedtaket bringes inn til rettslig overprøving.
Departementet fremhever at hensynet til Sivilombudsmannens uavhengige rolle er et vektig argument mot å gi Sivilombudsmannen en rolle som partshjelper. Kommunen er enig i dette. Det er fare for at Sivilombudsmannen vil miste noe av sin autoritet og gjennomslagskraft dersom organet involveres i konkrete tvister. Man må ta høyde for at noen av de sakene Sivilombudsmannen trer inn i, ikke vil bli vunnet av den siden som Sivilombudsmannen støtter. Dette kan særlig svekke Sivilombudsmannens autoritet hos de statlige organer eller kommuner som var på den andre siden.
Saker kan se annerledes ut etter full opplysning i domstolene enn de gjorde på et tidligere stadium da Sivilombudsmannen vurderte saken og besluttet å tre inn som partshjelper. For Sivilombudsmannen vil det være vanskelig å tre tilbake som partshjelper underveis i prosessen. Sivilombudsmannen kan dermed risikere å måtte prosedere for et resultat som det i den konkrete saken kan tenkes å være vanskelig å forsvare når alt faktum er belyst. Dette vil være en uheldig risiko knyttet til at Sivilombudsmannen opptrer som partshjelper.
I høringsnotatet er det ikke opplysninger om hvor mange saker hvor Sivilombudsmannen anbefaler søksmål. Vi har dermed ikke grunnlag for å ha noen formening om hvor ofte det kan være aktuelt for Sivilombudsmannen å tre inn som partshjelper. Kommunen mener dette bør avklares nærmere, slik at man har et bedre grunnlag for å vurdere behovet, og dermed et bedre grunnlag for å avveie fordelene opp mot de betenkelighetene som gjør seg gjeldende.
Departementet foreslår en regelendring som innebærer at advokater og advokatfullmektiger for å avbryte frister for domstolene må inngi fristavbrytende dokument via Aktørportalen, og ikke kan bruke postforsendelse.
Kommunen anser forslaget som praktisk og ressursbesparende.
Kommunen mener man bør lovfeste en unntaksregel om at postforsendelse eller e-post med etterfølgende innsendelse i Aktørportalen kan virke fristavbrytende i de tilfellende hvor det er tekniske problemer eller elektronisk inngivelse av andre grunner er utfordrende. Departementet viser i høringsnotatet på side 39 til at rettstilstanden i Prop 62 L (2017-2018) punkt 3.1.4. side 18-19 forutsettes videreført. Kommunen mener det er mer praktisk og pedagogisk om en slik viktig unntaksregel kommer direkte til uttrykk i loven, i stedet for at den forankres i uttalelser i forarbeider.
Departementet foreslår endringer i tvisteloven § 29-13 annet ledd, slik at ankenektelse kan skje i noe større grad enn i dag. Kommunen er enig i at terskelen bør senkes noe, og viser til den begrunnelsen departementet gir.
Toinstansbehandling er imidlertid en viktig rettssikkerhetsgaranti, og det tilsier varsomhet med hvor mye terskelen endres. Hvilken gevinst man kan oppnå ved å senke terskelen er dessuten noe usikkert. Ankesiling er også en prosess som krever ressurser, og hvis en ankesilingsbeslutning oppheves av Høyesterett, har hele ankesilingsprosessen vært en ekstra belastning for domstolene og partene. Det er rimelig å forvente at forholdsvis flere ankenektekjennelser vil bli anket hvis terskelen endres, ettersom det ikke lenger bare vil være de åpenbare sakene som nektes fremmet. Det kan medføre at forholdsvis flere ankenektelser vil bli opphevet av Høyesterett. Kommunen vil for øvrig peke på at det kan stilles spørsmålstegn ved om det er riktig å ta utgangspunkt i gjennomsnittet av antall timer som går med til en vanlig ankebehandling i lagmannsretten ved beregningen av mulige besparelser for lagmannsretten, se høringsnotatet side 58. Det kan være grunn til å tro at det er de sakene som tar kortest tid som er mest aktuelle for siling. I så fall er gevinsten ved ankesiling mindre enn det som er lagt til grunn i høringsnotatet.
Departementet har i punkt 9.5.6 foreslått tre alternative forslag til lovendringer. Kommunen anser det tre tredje alternativet som det beste, og da med følgende formulering i annen setning: « anken ikke har utsikter til å føre frem» . Fordelen med dette forslaget, er at man får en egen unntakshjemmel for de tilfellene hvor prosessøkonomi tilsier at anken nektes, med litt lavere krav til hvor stor grad av sannsynlighets som kreves for anken ikke fører frem. Samtidig innebærer forslaget en relativt beskjed senking av terskelen, slik at man ivaretar toinstansbehandling for de fleste saker.
Når det gjelder departementets spørsmål på side 55 om høringsinstansenes syn på om anke bør kunne nektes i saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning for partene, er dette et spørsmål som ikke direkte berører kommunen som part i rettsaker. Kommunen vil begrense seg til å bemerke at i den grad slike momenter skal være relevante for ankenektelsesvurderingen, bør dette av rettstekniske grunner komme klart til uttrykk i lovteksten.
Høringssvaret er inngitt digitalt ved bruk av skjemaet for høringssvar på Regjeringen.no
Ingrid Lind Rabben Anders Matheson Hegna
Dokumentet er elektronisk godkjent
Vi viser til brev fra Justis- og beredskapsdepartementet 7. oktober 2020 hvor forslag til endringer i tvisteloven mv. ble send på høring. Forslaget er inntatt i høringsnotat fra Lovavdelingen datert 7. oktober 2020.
Kommuneadvokaten inngir med dette høringsuttalelse på vegne av Oslo kommune iht. til delegert fullmakt.
I det følgende begrenser vi oss til å kommentere de forslagene hvor kommunen har merknader.
Departementet foreslår en endring i tvistelovens bestemmelser slik at det åpnes for å gjøre unntak fra plikten til å oppgi personalia i barnevernssaker hvor barnet bor på sperret adresse.
Kommunen støtter departementets syn om at det er behov for at vitner i barnevernssaker kan avgi forklaring for retten uten at vitnets identitet gjøres kjent for sakens parter når barnet bor på sperret adresse. For å oppnå fullstendig anonymitet er det viktig at det i tillegg åpnes for at vitnenes forklaring gjennomføres ved fjernavhør, uten bildeoverføring, slik også departementet legger opp til i forslaget til ny lovtekst (nytt tredje ledd, bokstav c). Kommunen understreker at unntaket må gjelde alle vitner hvor deres identitet kan avsløre barnets bosted, ikke bare fosterforeldre, men også ansatte på skole/barnehage, behandlere etc.
Når det gjelder de menneskerettslige rammer vurderer kommunen at endringene ikke representerer noen krenkelse av kravet til rettferdig rettergang. På bakgrunn av praksis fra EMD (i straffesaker) legger kommunen til grunn at vilkårene for å åpne for anonym vitneforklaring her er oppfylt. Kommunen vil i den forbindelse særlig fremheve følgende momenter:
· Det grunnleggende vilkåret for anonym vitneførsel er at barnet bor på sperret adresse. Dette kan kun besluttes i tilfeller hvor det er påvist et reelt behov for beskyttelse.
· Behovet for å holde barnets bosted hemmelig er stort. Dersom bostedet til et barn som bor på sperret adresse avdekkes vil barnet kunne settes i fare og barnet vil i mange tilfeller bli nødt til å flytte til et nytt bosted/ny fosterfamilie. Konsekvensene for barnet vil således være dramatiske.
· Eventuelle negative konsekvenser for de private parter ved ikke å kunne gjøre seg kjent med vitnenes identitet vurderes å være små.
· Hensynet til kontradiksjon ivaretas ved at den private part har mulighet til å stille spørsmål til vitnet.
· Kommunen kan ikke se at andre beskyttelsestiltak vil være tilstrekkelige.
Departementet ber særlig om høringsinstansene innspill til hvordan en bestemmelse om anonym vitneførsel i barnevernssaker bør utformes for å sikre at retten til kontradiksjon i størst mulig grad blir ivaretatt. Kommunen er av den oppfatning at kontradiksjonen her i stor grad er ivaretatt ved at vitnenes rolle og rammene for deres forklaring er kjent. Videre vil en eventuell beslutning om anonym vitneførsel behandles av retten under saksforberedelsen slik at den private part vil ha mulighet til å fremsette eventuelle innvendinger som skulle gjøre seg gjeldende i den enkelte sak.
Kommunen vurderer at departementets forslag til ny ordlyd i tvisteloven § 24-8 er dekkende for behovet og ivaretar de ulike hensyn som gjør seg gjeldende, herunder hensynet til kontradiksjon. Kommunen er videre enig i de de foreslåtte endringer i tvisteloven § 13-6 om rettsbokens innhold og § 14-1 om innsynsretten.
Etter kommunens vurdering innebærer den foreslåtte endringen i tvistelovens bestemmelser i realiteten en klargjøring av det som må anses å være gjeldende rett, jf. blant annet de kjennelser fra Oslo tingrett som det henvises til i høringsnotatet. Når det gjelder ankeutvalgets beslutning i HR-2015-1452-U er kommunen av den oppfatning at denne har begrenset vekt da avgjørelsen ikke inneholder noen vurdering av de helt avgjørende mothensyn som gjør seg gjeldende, herunder hensynet til barnets beste.
Departementet foreslår enkelte endringer i reglene om rettsmekling for i enda større grad å legge til rette for at tvister som egner seg for det, blir løst ved forlik så tidlig som mulig under domstolsbehandlingen.
Kommunen er enig i at rettsmekling er et godt verktøy i svært mange saker, og at det er mange gode grunner til å øke omfanget av saker som mekles.
Departementet har fremsatt to ulike endringsforslag; ett hvor det oppstilles en hovedregel om mekling og ett hvor dagens bestemmelse videreføres, men hvor terskelen for at retten kan beslutte rettsmekling senkes.
Kommunen vurderer at det ikke bør tas utgangspunkt i at rettsmekling skal være hovedregelen slik det er foreslått i punkt 3.4.2 i høringsnotatet. En slik hovedregel vil innebære en for sterk styring og forventning om mekling. Dette vil kunne legge et utilbørlig press på den part som mener at saken ikke er egnet for forlik, eller som vurderer at det er behov for at saken opplyses bedre før det kan tas stilling til om saken er egnet for mekling.
Etter kommunens vurdering støtter departementets forslag til endring i punkt 3.4.3 hvoretter retten « etter en samlet vurdering » kan beslutte rettsmekling selv om partene ikke ønsker det.
Kommunen er enig i at det ikke er behov for å innføre ulike regler for hhv. tingrettene og lagmannsrettene ettersom de ulike hensynene som eventuelt kan gjøre seg gjeldende vil inngå i den konkrete vurdering som gjøres av retten.
Departementet ber om høringsinstansenes syn på forslag om å gi Sivilombudsmannen anledning til å være partshjelper.
Kommunen vil peke på at rollen som partshjelper kan være aktuell ikke bare i saker mot staten, men også i saker mot kommuner hvor kommunen selv har foretatt klagebehandlingen og klagevedtaket bringes inn til rettslig overprøving.
Departementet fremhever at hensynet til Sivilombudsmannens uavhengige rolle er et vektig argument mot å gi Sivilombudsmannen en rolle som partshjelper. Kommunen er enig i dette. Det er fare for at Sivilombudsmannen vil miste noe av sin autoritet og gjennomslagskraft dersom organet involveres i konkrete tvister. Man må ta høyde for at noen av de sakene Sivilombudsmannen trer inn i, ikke vil bli vunnet av den siden som Sivilombudsmannen støtter. Dette kan særlig svekke Sivilombudsmannens autoritet hos de statlige organer eller kommuner som var på den andre siden.
Saker kan se annerledes ut etter full opplysning i domstolene enn de gjorde på et tidligere stadium da Sivilombudsmannen vurderte saken og besluttet å tre inn som partshjelper. For Sivilombudsmannen vil det være vanskelig å tre tilbake som partshjelper underveis i prosessen. Sivilombudsmannen kan dermed risikere å måtte prosedere for et resultat som det i den konkrete saken kan tenkes å være vanskelig å forsvare når alt faktum er belyst. Dette vil være en uheldig risiko knyttet til at Sivilombudsmannen opptrer som partshjelper.
I høringsnotatet er det ikke opplysninger om hvor mange saker hvor Sivilombudsmannen anbefaler søksmål. Vi har dermed ikke grunnlag for å ha noen formening om hvor ofte det kan være aktuelt for Sivilombudsmannen å tre inn som partshjelper. Kommunen mener dette bør avklares nærmere, slik at man har et bedre grunnlag for å vurdere behovet, og dermed et bedre grunnlag for å avveie fordelene opp mot de betenkelighetene som gjør seg gjeldende.
Departementet foreslår en regelendring som innebærer at advokater og advokatfullmektiger for å avbryte frister for domstolene må inngi fristavbrytende dokument via Aktørportalen, og ikke kan bruke postforsendelse.
Kommunen anser forslaget som praktisk og ressursbesparende.
Kommunen mener man bør lovfeste en unntaksregel om at postforsendelse eller e-post med etterfølgende innsendelse i Aktørportalen kan virke fristavbrytende i de tilfellende hvor det er tekniske problemer eller elektronisk inngivelse av andre grunner er utfordrende. Departementet viser i høringsnotatet på side 39 til at rettstilstanden i Prop 62 L (2017-2018) punkt 3.1.4. side 18-19 forutsettes videreført. Kommunen mener det er mer praktisk og pedagogisk om en slik viktig unntaksregel kommer direkte til uttrykk i loven, i stedet for at den forankres i uttalelser i forarbeider.
Departementet foreslår endringer i tvisteloven § 29-13 annet ledd, slik at ankenektelse kan skje i noe større grad enn i dag. Kommunen er enig i at terskelen bør senkes noe, og viser til den begrunnelsen departementet gir.
Toinstansbehandling er imidlertid en viktig rettssikkerhetsgaranti, og det tilsier varsomhet med hvor mye terskelen endres. Hvilken gevinst man kan oppnå ved å senke terskelen er dessuten noe usikkert. Ankesiling er også en prosess som krever ressurser, og hvis en ankesilingsbeslutning oppheves av Høyesterett, har hele ankesilingsprosessen vært en ekstra belastning for domstolene og partene. Det er rimelig å forvente at forholdsvis flere ankenektekjennelser vil bli anket hvis terskelen endres, ettersom det ikke lenger bare vil være de åpenbare sakene som nektes fremmet. Det kan medføre at forholdsvis flere ankenektelser vil bli opphevet av Høyesterett. Kommunen vil for øvrig peke på at det kan stilles spørsmålstegn ved om det er riktig å ta utgangspunkt i gjennomsnittet av antall timer som går med til en vanlig ankebehandling i lagmannsretten ved beregningen av mulige besparelser for lagmannsretten, se høringsnotatet side 58. Det kan være grunn til å tro at det er de sakene som tar kortest tid som er mest aktuelle for siling. I så fall er gevinsten ved ankesiling mindre enn det som er lagt til grunn i høringsnotatet.
Departementet har i punkt 9.5.6 foreslått tre alternative forslag til lovendringer. Kommunen anser det tre tredje alternativet som det beste, og da med følgende formulering i annen setning: « anken ikke har utsikter til å føre frem» . Fordelen med dette forslaget, er at man får en egen unntakshjemmel for de tilfellene hvor prosessøkonomi tilsier at anken nektes, med litt lavere krav til hvor stor grad av sannsynlighets som kreves for anken ikke fører frem. Samtidig innebærer forslaget en relativt beskjed senking av terskelen, slik at man ivaretar toinstansbehandling for de fleste saker.
Når det gjelder departementets spørsmål på side 55 om høringsinstansenes syn på om anke bør kunne nektes i saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning for partene, er dette et spørsmål som ikke direkte berører kommunen som part i rettsaker. Kommunen vil begrense seg til å bemerke at i den grad slike momenter skal være relevante for ankenektelsesvurderingen, bør dette av rettstekniske grunner komme klart til uttrykk i lovteksten.
Høringssvaret er inngitt digitalt ved bruk av skjemaet for høringssvar på Regjeringen.no
Ingrid Lind Rabben Anders Matheson Hegna
Dokumentet er elektronisk godkjent