Høringsuttalelse fra Den norske dommerforening til Justisdepartementets høringsbrev 28. mai 2020 om forslag til ny § 28 a i utlendingsloven – beredskapshjemmel
Den norske dommerforenings fagutvalg for offentlig rett viser til Justisdepartementets høringsbrev 28. mai 2020 med vedlagt høringsnotat, der det fremmes forslag om en beredskapshjemmel i utlendingsloven i form av en ny § 28 a.
Forslaget går ut på at Kongen i statsråd skal kunne suspendere retten til anerkjennelse som flyktning i medhold av lovens § 28 for asylsøkere som «bare» har krav på beskyttelse i medhold av § 28 første ledd bokstav b – altså personer som står i reell fare for å blir utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff dersom de vender tilbake til hjemlandet, men som ikke faller inn under flyktningdefinisjonen i § 28 første ledd bokstav a, hentet fra flyktningkonvensjonen av 1951. Så lenge suspensjonen varer, i utgangspunktet seks måneder, men med mulighet for fornyelse én gang, skal slike asylsøkere gis en egen form for oppholdstillatelse. I motsetning til oppholdstillatelse for personer med flyktningstatus vil denne oppholdstillatelsen danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse først ved eventuell fornyelse etter to år. Det betyr at retten til permanent oppholdstillatelse først vil kunne oppnås fem år etter innvilgelse av første gangs oppholdstillatelse, mens personer med oppholdstillatelse som flyktning vil kunne oppnå permanent oppholdstillatelse allerede tre år etter søknadstidspunktet. Tilsvarende vil gjelde for deres nærmeste familie. At oppholdstillatelsen må fornyes etter to år, antas videre å legge forholdene til rette for at det i disse tilfellene faktisk vil bli foretatt en vurdering av om beskyttelsesbehovet, og dermed grunnlaget for opphold, fortsatt er til stede.
En konsekvens av at oppholdstillatelse som gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse, først kan oppnås etter to år, er videre at mindreårige asylsøkere vil måtte vente i to år før de kan søke om familiegjenforening med sine foreldre. Det betyr igjen at den som har fylt 16 år idet første gangs tillatelse gis, ikke lenger vil være mindreårig i det de kommer i posisjon for å søke, og følgelig heller ikke kan oppnå gjenforening med sine foreldre etter den særskilte bestemmelsen om mindreårige.
Ellers legger forslaget i det stor og hele opp til at den nye formen for oppholdstillatelse skal ha de samme virkninger som en regulær oppholdstillatelse som flyktning.
Forslaget til beredskapsbestemmelse må ses på bakgrunn av at de fleste land visstnok bare gir flyktningstatus til asylsøkere som oppfyller flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen av 1951. Dette antas å gjøre Norge til et mer fristende mål enn andre land for asylsøkere som ikke oppfyller konvensjonens krav, men som likevel har krav på beskyttelse mot tilbakesending i medhold av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3. Den nye beredskapshjemmelen skal gjøre det mulig å redusere denne «pull-faktoren». Denne virkningen forutsetter vel at de aktuelle asylsøkerne har nokså inngående kjennskap til flyktningkonvensjonen og norsk lovgivning, eller i alle fall at eventuelle «bakmenn» har det og gir råd i overensstemmelse med denne kunnskapen. Dommerforeningen har ikke grunnlag for å mene noe om dette.
Unntakshjemmelen skal kunne benyttes «[i] en situasjon med en betydelig økning i asylsøkertilstrømningen». Departementet har vurdert nærmere presiseringer av vilkåret i selve lovforslaget, men har kommet til at dette «ikke er hensiktsmessig». I høringsnotatet er det imidlertid presisert at vilkåret skal være oppfylt «selv om ikke situasjonen karakteriseres som en krisesituasjon». Det skal være tilstrekkelig at «asylsøkertilstrømningen til Norge øker raskt, slik at norske myndigheter får utfordringer knyttet til mottak av asylsøkerne, herunder til å gi et innkvarteringstilbud etter gjeldende krav og standarder i en normalsituasjon». Hjemmelen skal videre kunne være aktuell «i en situasjon der UDIs beredskapsplaner for midlertidig innkvarteringstilbud med lavere standard må tas i bruk», og det skal være nok at det er «en rimelig risiko for at slike utfordringer vil oppstå» - de behøver ikke å ha oppstått allerede.
Dommerforeningen peker på at beredskapshjemler som gir regjeringen adgang til å gjøre unntak fra lover, i et konstitusjonelt perspektiv er et dramatisk virkemiddel. Den foreslåtte beredskapshjemmelen innebærer adgang for regjeringen til å gjøre unntak fra et grunnleggende trekk ved utlendingslovens system for beskyttelse av mennesker på flukt fra krig og forfølgelse. COVID-19-krisen har vist at Stortinget er i stand til å vedta lovendringer svært raskt dersom det er nødvendig. Dommerforeningen reiser på denne bakgrunn spørsmål om den foreslåtte beredskapshjemmelen er nødvendig, og i alle fall om vilkårene for å utløse bruk av den bør strammes inn. Som Justisdepartementet selv påpeker, inneholder utlendingsloven § 32 femte ledd allerede en unntakshjemmel av en noe annen karakter som kan benyttes «[i] en krisesituasjon med ekstraordinært høye ankomster av asylsøkere». Når høringsnotatet ikke går inn for å benytte dette strengere vilkåret også i den nye bestemmelsen, er det fordi § 32 femte ledd «innebærer en klart større begrensning i asylsøkernes rettsstilling enn forslaget her».
Hvorvidt dette vilkåret egner seg også i den foreslåtte bestemmelsen, må imidlertid avgjøres på grunnlag av en vurdering av når det er nødvendig å kunne gjøre de unntakene fra lovens asylsystem som forslaget legger opp til, så raskt at Stortinget ikke kan involveres i prosessen. Dersom departementet opprettholder forslaget, mener Dommerforeningen at det samme vilkåret som benyttes i utlendingsloven § 32 femte ledd også bør benyttes i dette tilfellet.
Høringsnotatet inneholder også en drøftelse av om forslaget kan reise problemer i forhold til forbudet mot forskjellsbehandling i Grunnloven § 98 annet ledd og internasjonalt regelverk som Norge er bundet av, samt EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv og barnekonvensjonen artikkel 3 om hensynet til barnets beste. Dommerforeningen peker på at disse bestemmelsene som regel vil lede frem til en forholdsmessighetsvurdering som domstolene vil måtte foreta i de konkrete sakene der spørsmålet måtte komme opp.
På vegne av Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett
Irene Sogn Henrik Bull
Lagdommer Høyesterettsdommer
Den norske dommerforenings fagutvalg for offentlig rett viser til Justisdepartementets høringsbrev 28. mai 2020 med vedlagt høringsnotat, der det fremmes forslag om en beredskapshjemmel i utlendingsloven i form av en ny § 28 a.
Forslaget går ut på at Kongen i statsråd skal kunne suspendere retten til anerkjennelse som flyktning i medhold av lovens § 28 for asylsøkere som «bare» har krav på beskyttelse i medhold av § 28 første ledd bokstav b – altså personer som står i reell fare for å blir utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff dersom de vender tilbake til hjemlandet, men som ikke faller inn under flyktningdefinisjonen i § 28 første ledd bokstav a, hentet fra flyktningkonvensjonen av 1951. Så lenge suspensjonen varer, i utgangspunktet seks måneder, men med mulighet for fornyelse én gang, skal slike asylsøkere gis en egen form for oppholdstillatelse. I motsetning til oppholdstillatelse for personer med flyktningstatus vil denne oppholdstillatelsen danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse først ved eventuell fornyelse etter to år. Det betyr at retten til permanent oppholdstillatelse først vil kunne oppnås fem år etter innvilgelse av første gangs oppholdstillatelse, mens personer med oppholdstillatelse som flyktning vil kunne oppnå permanent oppholdstillatelse allerede tre år etter søknadstidspunktet. Tilsvarende vil gjelde for deres nærmeste familie. At oppholdstillatelsen må fornyes etter to år, antas videre å legge forholdene til rette for at det i disse tilfellene faktisk vil bli foretatt en vurdering av om beskyttelsesbehovet, og dermed grunnlaget for opphold, fortsatt er til stede.
En konsekvens av at oppholdstillatelse som gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse, først kan oppnås etter to år, er videre at mindreårige asylsøkere vil måtte vente i to år før de kan søke om familiegjenforening med sine foreldre. Det betyr igjen at den som har fylt 16 år idet første gangs tillatelse gis, ikke lenger vil være mindreårig i det de kommer i posisjon for å søke, og følgelig heller ikke kan oppnå gjenforening med sine foreldre etter den særskilte bestemmelsen om mindreårige.
Ellers legger forslaget i det stor og hele opp til at den nye formen for oppholdstillatelse skal ha de samme virkninger som en regulær oppholdstillatelse som flyktning.
Forslaget til beredskapsbestemmelse må ses på bakgrunn av at de fleste land visstnok bare gir flyktningstatus til asylsøkere som oppfyller flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen av 1951. Dette antas å gjøre Norge til et mer fristende mål enn andre land for asylsøkere som ikke oppfyller konvensjonens krav, men som likevel har krav på beskyttelse mot tilbakesending i medhold av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3. Den nye beredskapshjemmelen skal gjøre det mulig å redusere denne «pull-faktoren». Denne virkningen forutsetter vel at de aktuelle asylsøkerne har nokså inngående kjennskap til flyktningkonvensjonen og norsk lovgivning, eller i alle fall at eventuelle «bakmenn» har det og gir råd i overensstemmelse med denne kunnskapen. Dommerforeningen har ikke grunnlag for å mene noe om dette.
Unntakshjemmelen skal kunne benyttes «[i] en situasjon med en betydelig økning i asylsøkertilstrømningen». Departementet har vurdert nærmere presiseringer av vilkåret i selve lovforslaget, men har kommet til at dette «ikke er hensiktsmessig». I høringsnotatet er det imidlertid presisert at vilkåret skal være oppfylt «selv om ikke situasjonen karakteriseres som en krisesituasjon». Det skal være tilstrekkelig at «asylsøkertilstrømningen til Norge øker raskt, slik at norske myndigheter får utfordringer knyttet til mottak av asylsøkerne, herunder til å gi et innkvarteringstilbud etter gjeldende krav og standarder i en normalsituasjon». Hjemmelen skal videre kunne være aktuell «i en situasjon der UDIs beredskapsplaner for midlertidig innkvarteringstilbud med lavere standard må tas i bruk», og det skal være nok at det er «en rimelig risiko for at slike utfordringer vil oppstå» - de behøver ikke å ha oppstått allerede.
Dommerforeningen peker på at beredskapshjemler som gir regjeringen adgang til å gjøre unntak fra lover, i et konstitusjonelt perspektiv er et dramatisk virkemiddel. Den foreslåtte beredskapshjemmelen innebærer adgang for regjeringen til å gjøre unntak fra et grunnleggende trekk ved utlendingslovens system for beskyttelse av mennesker på flukt fra krig og forfølgelse. COVID-19-krisen har vist at Stortinget er i stand til å vedta lovendringer svært raskt dersom det er nødvendig. Dommerforeningen reiser på denne bakgrunn spørsmål om den foreslåtte beredskapshjemmelen er nødvendig, og i alle fall om vilkårene for å utløse bruk av den bør strammes inn. Som Justisdepartementet selv påpeker, inneholder utlendingsloven § 32 femte ledd allerede en unntakshjemmel av en noe annen karakter som kan benyttes «[i] en krisesituasjon med ekstraordinært høye ankomster av asylsøkere». Når høringsnotatet ikke går inn for å benytte dette strengere vilkåret også i den nye bestemmelsen, er det fordi § 32 femte ledd «innebærer en klart større begrensning i asylsøkernes rettsstilling enn forslaget her».
Hvorvidt dette vilkåret egner seg også i den foreslåtte bestemmelsen, må imidlertid avgjøres på grunnlag av en vurdering av når det er nødvendig å kunne gjøre de unntakene fra lovens asylsystem som forslaget legger opp til, så raskt at Stortinget ikke kan involveres i prosessen. Dersom departementet opprettholder forslaget, mener Dommerforeningen at det samme vilkåret som benyttes i utlendingsloven § 32 femte ledd også bør benyttes i dette tilfellet.
Høringsnotatet inneholder også en drøftelse av om forslaget kan reise problemer i forhold til forbudet mot forskjellsbehandling i Grunnloven § 98 annet ledd og internasjonalt regelverk som Norge er bundet av, samt EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv og barnekonvensjonen artikkel 3 om hensynet til barnets beste. Dommerforeningen peker på at disse bestemmelsene som regel vil lede frem til en forholdsmessighetsvurdering som domstolene vil måtte foreta i de konkrete sakene der spørsmålet måtte komme opp.
På vegne av Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett
Irene Sogn Henrik Bull
Lagdommer Høyesterettsdommer