Førsteamanuensis ph.d. Harald Irgens-Jensen
Det juridiske fakultet
Institutt for privatrett
Postboks 6706 St. Olavs plass
Departementets ref: 18/6167
1 Innledning Forslag til ny lov om vern av forretningshemmeligheter, med vedlagt høringsnotat, ble sendt ut 26. november 2018. Høringsfristen er satt til i dag, 15. februar 2019.
Undertegnede skrev sin juridiske doktorgrad om vernet for bedriftshemmeligheter i 2008 (utgitt på Universitetsforlaget i 2010 under tittelen Bedriftens hemmelighet – og rettighet? ), og jeg har arbeidet med emnet også etter det, blant annet betydningen av direktiv 2016/943 for norsk rett («Ny norsk lovgivning om vern av forretningshemmeligheter», Nordiskt Immateriellt Rättsskyd nr. 4 2018). På den bakgrunn håper jeg mine innspill kan ha en viss interesse.
Justis- og beredskapsdepartementet foreslår en ny lov for å oppfylle direktivets bestemmelser, men i en enklere og mer kortfattet språkdrakt enn direktivet selv. Jeg støtter dette grepet, og så vidt jeg kan se, gir den foreslåtte lovteksten i hovedsak også en presis og god regulering, innenfor direktivets rammer. I det følgende vil jeg imidlertid peke på et par punkter hvor lovteksten, eventuelt forarbeidene, burde gi noen klargjøringer. Først il jeg imidlertid slå et slag for at nåværende markedsføringslov § 29, i motsetning til hva departementet har foreslått, ikke blir opphevet.
I dagens markedsføringslov finner vi hovedebestemmelsen om vern av bedriftshemmeligheter i § 28. I tillegg gir § 29 en spesiell beskyttelse for «tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende tekniske hjelpemidler»:
«Den som er blitt betrodd tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende tekniske hjelpemidler i anledning av et tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold, må ikke rettsstridig utnytte dem i næringsvirksomhet.
Det samme gjelder den som har oppnådd rådighet over tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller og lignende tekniske hjelpemidler gjennom noens rettsstridige handling.»
Bestemmelsen setter forbud og sanksjoner mot en opptreden som helt klart bør være forbudt, nemlig at en bedrifts ansatte, leverandører og andre samarbeidspartnere som har fått overlevert tekniske tegninger eller andre hjelpemidler, bruker dem for egen vinning, typisk til å fremstille produkter i konkuranse med arbeidsgiveren eller samarbeidspartneren etter at ansettelses- eller samarbeidsforholdet er avsluttet (bestemmelsen er omtalt i min avhandling s. 79-82. Se også omtale i Tore Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer ). Det er ikke falt så mange dommer om bestemmelsen, men det betyr ikke at den er uviktig. En relativt ny rettsavgjørelse er Sunnmøre tingretts dom 14-03818TVI-SUMO, avsagt 4. juni 2015. Den gjaldt to leverandørbedrifter i offshore-sektoren som produserte og leverte utstyrspakker for seismiske operasjoner på skip. Tingretten fant det bevist at en kunde som partene konkurrerte om, i strid med en konfidensialitetsavtale hadde gitt saksøkte tilgang til tegninger over utstyr kunden hadde fått av saksøkeren, og at saksøkte hadde brukt dette til å fremstille et konkurrerende utstyr. Til dette var det også benyttet, mente tingretten, annet materiale som tidligere ansatte hos saksøkeren hadde tatt med seg da de begynte å arbeide for saksøkte. Retten mente at saksøkte «systematisk har etterlignet, ofte ned til minste detalj», saksøkerens løsninger. Mange av de ulike komponentene fantes allerede i drift på en del skip og var for en stor del «ikke spesielt avansert», så hvorvidt det var snakk om «forretningshemmeligheter» var tvilsomt. Saksøkeren påberopte seg heller vernet for forretningshemmeligheter, men hevdet at «snarveien» som konkurrenten hadde tatt ved å benytte materialet, var i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25 og vernet for tekniske hjelpemidler i § 29. Det var tingretten enig i. Den konkluderte med at denne snarveien hadde gjort det mulig for saksøkte å levere utstyr i henhold til en verdifull kontrakt som det ikke hadde maktet innen de frister som gjaldt, dersom det skulle ha konstruert utstyret fra åpne kilder. Retten fant det sannsynlig at saksøkeren hadde fått kontrakten dersom ikke saksøkte urettmessig hadde fått levere. For dette tapet ble saksøkeren tilkjent NOK 95 millioner i erstatning. Dommen ble anket, men saken senere forlikt.
Nå vil slike tekniske hjelpemidler som lovbestemmelsen omhandler, ofte kvalifisere til vern som forretningshemmelighet, og det er etter det jeg forstår departementets begrunnelse for ikke å opprettholde den. Men den ovennevnte dommen illustrerer at det ikke alltid er overlapp. Og – dette er et viktig poeng – det kan bli mindre overlapp i fremtiden. Som jeg vil komme tilbake til nedenfor, kan det hende at lovens nye begrep «forretningshemmelighet», særlig på grunn av vilkåret om «rimelige beskyttelsestiltak», vil være noe snevrere enn dagens «bedriftshemmelighet». Under enhver omstendighet er det ikke til å unngå at det i en tid fremover vil være en del usikkerhet om hva «forretningshemmelighet» egentlig betyr. Når begrepet er forankret i EU-retten, vil det leve sitt eget liv utenfor norsk rettstradisjon. Dets innhold må til syvende og sist fastsettes av EU-domstolen, og vi som har arbeidet med opphavsrett og begrepet «tilgengelig for allmennheten», vet at EU-domstolen kan gi begreper vi trodde vi visste hva betød, et temmelig annerledes innhold.
Slik jeg ser det, vil markedsføringsloven § 29 være viktig for å sikre våre næringsdrivende en beskyttelse som de er vant til å ha, og som de også har et legitimt behov for. Det følger etter mitt syn av premiss 17 i direktivets fortale at vi kan opprettholde bestemmelsen, siden direktivet ikke «har til hensigt at reformere eller harmonisere lovgivningen om illoyal konkurrence generelt». Dannmark har riktignok opphevet sin bestemmelse tilsvarende § 29, men jeg ber departementet merke seg at Finland har beholdt en slik regel (se Niklas Bruun og Marcus Norrgård, «Den nya finska lagen om företagshemligheter», Nordiskt Immateriellt Rättsskyd 2018 s. 487-499 (på s. 491)). Vi bør gjøre som Finland.
3 Definisjonen av «forretningshemmelighet». Kravet til beskyttelsestiltak Etter § 2 i lovforslaget er «forretningshemmeligheter» definert som opplysninger som:
a) er hemmelige i den forstand at opplysningene ikke som helhet, eller slik de er satt sammen eller ordnet, er allment kjent eller lett tilgjengelig
b) har kommersiell verdi fordi de er hemmelige
c) innehaveren har truffet rimelige tiltak for å sikre hemmelighold av
Dette kan synes temmelig sammenfallende med vilkårene for at noe skal regnes for «bedriftshemmelighet» etter dagens regelverk. Departementet skriver også i høringsutkastet: «Forslaget til legaldefinisjon vil i hovudsak gi samme avgrensning av begrepet som etter gjeldende rett, men de ulike elementene gis et noe annet språklig uttrykk enn det som følger av rettspraksis og juridisk teori» (s. 22). Terskelen for å oppfylle vilkårene etter gjeldende rett må etter mitt syn sies å være temmelig lav, noe som ikkje minst illustreres av dommen i Rt. 2007 s. 1841 (SAS/Braathens). Her vil jeg konsentrere meg om Høyesteretts formulering av det siste vilkåret (kravet om «beskyttelsestiltak»):
«For det annet må det stilles visse krav til bedriftens forhold for at en hemmelighet skal være beskyttet. Det må enten uttrykkelig være markert at det gjelder et krav på hemmelighold, eller det må ligger i selve situasjonen at det gjelder et slikt krav.»
Om vilkåret i lovforslaget skriver departementet (s. 24):
«Ordlyden kan forstås slik at det oppstilles krav til aktivitet frå innehaveren. Det vil være normalsituasjonen. Samtidig gir ordlyden ikke grunnlag for å utelukke at det i konkrete tilfeller kan være tilstrekkelig at det følger en klar forutsetning om hemmelighold av selve situasjonen der det gis tilgang til opplysningene.»
Det er litt uklart om departementet mener at dette er den samme rettstilstand som SAS/Braathens-dommen gir uttrykk for, og om departementet ønsker å opprettholde denne (frem til EU-domstolen eventuelt skulle uttale at direktivet krever noe annet), eller om departementet foreslår en (forsiktig) innstramming. Av hensyn til forutsigbarhet for næringsliv og borgere bør dette etter mitt syn klargjøres. Om departementet ønsker en forsiktig innstramming, styrker det som nevnt behovet for å beholde § 29 om tekniske hjelpemidler mv. i dagens markedsføringslov.
Lovforslaget § 3 omtaler hva som skal anses å utgjøre «inngrep» i forretningshemmeligheter. På dette punkt er lovteksten formulert klart enklere enn direktivteksten. Denne forenklingen virker hensiktsmessig og «brukervennlig». Jeg tillater meg imidlertid ett innspill i lys av dagens digitale virkelighet: I første ledd nevnes det å skaffe seg adgang til, ta med seg eller kopiere «dokumenter» som typeeksempel på inngrep. For en alminnelig leser behøver det ikke være opplagt at «dokumenter» også omfatter elektroniske filer. Av pedagogiske grunner kunne man for eksempel skrevet: «skaffe seg adgang til, ta med seg, eller kopiere dokumenter i digital eller analog form eller andre gjenstander, eller ved annen atferd i strid med god forretningsskikk».
Etter mitt skjønn er det svært viktig at loven, som foreslått, vil inneholde en uttrykkelig rettsstridsreservasjon; det er bare de «urettmessige» handlinger som rammes. Etter dagens regelverk er rettsstridsreservasjonen grunnleggende for domstolenes mulighet til å gi vernet en avbalansert avgrensning. Det gjelder ikke minst for de vanskelige konflikter om hva tidligere ansatte som er gått over i konkurrerende virksomhet, kan bruke av kunnskap de har ervervet hos sin tidligere prinsipal. Direktivets fortale inneholder flere avsnitt som understreker at det her må finnes en riktig balanse (se avsnitt 3, 13, 14, 21 og 34). En rettsstridsreservasjon finner vi også i direktivet artikkel 5 bokstav d.
Det er min oppfatning at norske domstoler stort sett har funnet den riktige balanse mellom arbeidsgivernes og de eksansattes interesser i disse sakene. Av hensyn til forutsigbarhet i næringslivet bør forarbeidene være tydelige på at lovgiver her ikke går inn for noen endring av dagens rettstilstand. Så vidt jeg kan se, er dette imidlertid ikke eksplisitt uttrykt i høringsnotatet. Tvert i mot finner vi på s. 58 noen uttalelser om arbeidsgivers lojalitetsplikt som etter mitt skjønn vil kunne brukes av en arbeidsgiverside til å svekke vernet for arbeidstakerne, siden det ikke presiseres at plikten til «å opptre i samsvar med arbeidsgivers interesser og lojalt fremme disse» primært gjelder mens ansettelsesforholdet består, ikke etter det er avsluttet. De vanskelige tvister om vernet for bedriftshemmeligheter dreier seg om tidligere arbeidstakere som har ervevet verdifull kunnskap fra en bedrift under ansettelsesforholdet, men først bruker den i strid med denne bedriftens interesser etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Da spiller ikke lojalitetsplikten så stor rolle, det er grenseoppgangen i loven om vern av forretningshemmeligheter som blir avgjørende (se nærmere Bedriftens hemmelighet – og rettighet? s. 103-108). Og her er rettsstridsreservasjonen viktig. Det er treffende uttrykt i forarbeidene til den gamle markesføringsloven, Ot.prp. nr. 57 (1971-71) s. 26:
«Departementet antar at ordet rettsstridig ….også her vil kunne gi grunnlag for den riktige tolkning. Det kan ikke uten videre anses rettsstridig av en tidligere funksjonær i en bedrift å gjøre bruk av den kunnksap som det gjelder, såfremt ‘det i ubillig grad ville vanskeliggjøre hans adgang til erverv’. Hvorledes en slik handling skal bedømmes, må avgjøres etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle».
Jeg antar at departementet ikke har som intensjon å svekke arbeidstakernes rettsposisjon med det nye forslaget. Etter mitt skjønn kunne departementet med fordel vist til denne uttalelsen fra sine forgjengere.
I direktivets artikkel 5 bokstav b blir det presisert at vernet for forretningshemmeligheter ikke skal ramme handlinger som gjøres «for at afdække forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter, hvis sagsøgte handlede med henblik på at beskytte den almene offentlige interesse». Departementet er enig i at slik «varsling» ikke skal anses som inngrep i vernet for forretningshemmeligheter, og mener at dette ligger nettopp i den nevnte rettsstridsreservasjonen. Her synes jeg departementet bør være eksplisitte i lovteksten. Det er lett å se for seg at en arbeidsgiver vil kunne «true ansatte til taushet» ved å peke for vernet for forretningshemmeligheter. Ansatte som ikke er jurister, vil ikke lett se at ordet «urettmessig» gjør at legitim varsling ikke er krenkelse av forretningshemmeligheter. Av hensyn til varslerinstituttets effektivitet bør et «varslerunntak» etter mitt syn uttrykkes eksplisitt i lovteksten.
6 Sanksjoner Også når det gjelder sanksjoner, er det norske lovforslaget gjort betydelig enklere enn direktivteksten, og også her, etter mitt skjønn, på en vellykket måte. Jeg tillater meg likevel én merknad: I § 8 er det gitt regler om når domstolene kan gi en inngriper tillatelse til fortsatt bruk av hemmeligheten mot et rimelig vederlag. Ett av vilkårene for dette er at «forbud etter § 6 og tiltak etter § 7 vil påføre inngriperen uforholdsmessig skade». Begrepet «uforholdsmessig» kan lede tankene mot ren matematikk, slik at vederlag i stedet for forbud aldri blir aktuelt hvis bedriftens tap ved at den krenkende bruken tillates er større enn krenkerens tap ved å måtte avstå frå bruken. En slik skjematisk vurdering vil etter mitt skjønn ikke være i tråd med direktivet, som i bestemmelsene om forbud i artikkel 11.2 og 13.1 peker hen mot en mer sammensatt og skjønnsmessig vurdering. At det skal foretas en slik vurdering, burde etter mitt syn komme tydeligere til uttrykk i loven, eller i hvert fall i de norske forarbeidene.
Det juridiske fakultet
Institutt for privatrett
Postboks 6706 St. Olavs plass
Departementets ref: 18/6167
1 Innledning Forslag til ny lov om vern av forretningshemmeligheter, med vedlagt høringsnotat, ble sendt ut 26. november 2018. Høringsfristen er satt til i dag, 15. februar 2019.
Undertegnede skrev sin juridiske doktorgrad om vernet for bedriftshemmeligheter i 2008 (utgitt på Universitetsforlaget i 2010 under tittelen Bedriftens hemmelighet – og rettighet? ), og jeg har arbeidet med emnet også etter det, blant annet betydningen av direktiv 2016/943 for norsk rett («Ny norsk lovgivning om vern av forretningshemmeligheter», Nordiskt Immateriellt Rättsskyd nr. 4 2018). På den bakgrunn håper jeg mine innspill kan ha en viss interesse.
Justis- og beredskapsdepartementet foreslår en ny lov for å oppfylle direktivets bestemmelser, men i en enklere og mer kortfattet språkdrakt enn direktivet selv. Jeg støtter dette grepet, og så vidt jeg kan se, gir den foreslåtte lovteksten i hovedsak også en presis og god regulering, innenfor direktivets rammer. I det følgende vil jeg imidlertid peke på et par punkter hvor lovteksten, eventuelt forarbeidene, burde gi noen klargjøringer. Først il jeg imidlertid slå et slag for at nåværende markedsføringslov § 29, i motsetning til hva departementet har foreslått, ikke blir opphevet.
I dagens markedsføringslov finner vi hovedebestemmelsen om vern av bedriftshemmeligheter i § 28. I tillegg gir § 29 en spesiell beskyttelse for «tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende tekniske hjelpemidler»:
«Den som er blitt betrodd tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende tekniske hjelpemidler i anledning av et tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold, må ikke rettsstridig utnytte dem i næringsvirksomhet.
Det samme gjelder den som har oppnådd rådighet over tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller og lignende tekniske hjelpemidler gjennom noens rettsstridige handling.»
Bestemmelsen setter forbud og sanksjoner mot en opptreden som helt klart bør være forbudt, nemlig at en bedrifts ansatte, leverandører og andre samarbeidspartnere som har fått overlevert tekniske tegninger eller andre hjelpemidler, bruker dem for egen vinning, typisk til å fremstille produkter i konkuranse med arbeidsgiveren eller samarbeidspartneren etter at ansettelses- eller samarbeidsforholdet er avsluttet (bestemmelsen er omtalt i min avhandling s. 79-82. Se også omtale i Tore Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer ). Det er ikke falt så mange dommer om bestemmelsen, men det betyr ikke at den er uviktig. En relativt ny rettsavgjørelse er Sunnmøre tingretts dom 14-03818TVI-SUMO, avsagt 4. juni 2015. Den gjaldt to leverandørbedrifter i offshore-sektoren som produserte og leverte utstyrspakker for seismiske operasjoner på skip. Tingretten fant det bevist at en kunde som partene konkurrerte om, i strid med en konfidensialitetsavtale hadde gitt saksøkte tilgang til tegninger over utstyr kunden hadde fått av saksøkeren, og at saksøkte hadde brukt dette til å fremstille et konkurrerende utstyr. Til dette var det også benyttet, mente tingretten, annet materiale som tidligere ansatte hos saksøkeren hadde tatt med seg da de begynte å arbeide for saksøkte. Retten mente at saksøkte «systematisk har etterlignet, ofte ned til minste detalj», saksøkerens løsninger. Mange av de ulike komponentene fantes allerede i drift på en del skip og var for en stor del «ikke spesielt avansert», så hvorvidt det var snakk om «forretningshemmeligheter» var tvilsomt. Saksøkeren påberopte seg heller vernet for forretningshemmeligheter, men hevdet at «snarveien» som konkurrenten hadde tatt ved å benytte materialet, var i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25 og vernet for tekniske hjelpemidler i § 29. Det var tingretten enig i. Den konkluderte med at denne snarveien hadde gjort det mulig for saksøkte å levere utstyr i henhold til en verdifull kontrakt som det ikke hadde maktet innen de frister som gjaldt, dersom det skulle ha konstruert utstyret fra åpne kilder. Retten fant det sannsynlig at saksøkeren hadde fått kontrakten dersom ikke saksøkte urettmessig hadde fått levere. For dette tapet ble saksøkeren tilkjent NOK 95 millioner i erstatning. Dommen ble anket, men saken senere forlikt.
Nå vil slike tekniske hjelpemidler som lovbestemmelsen omhandler, ofte kvalifisere til vern som forretningshemmelighet, og det er etter det jeg forstår departementets begrunnelse for ikke å opprettholde den. Men den ovennevnte dommen illustrerer at det ikke alltid er overlapp. Og – dette er et viktig poeng – det kan bli mindre overlapp i fremtiden. Som jeg vil komme tilbake til nedenfor, kan det hende at lovens nye begrep «forretningshemmelighet», særlig på grunn av vilkåret om «rimelige beskyttelsestiltak», vil være noe snevrere enn dagens «bedriftshemmelighet». Under enhver omstendighet er det ikke til å unngå at det i en tid fremover vil være en del usikkerhet om hva «forretningshemmelighet» egentlig betyr. Når begrepet er forankret i EU-retten, vil det leve sitt eget liv utenfor norsk rettstradisjon. Dets innhold må til syvende og sist fastsettes av EU-domstolen, og vi som har arbeidet med opphavsrett og begrepet «tilgengelig for allmennheten», vet at EU-domstolen kan gi begreper vi trodde vi visste hva betød, et temmelig annerledes innhold.
Slik jeg ser det, vil markedsføringsloven § 29 være viktig for å sikre våre næringsdrivende en beskyttelse som de er vant til å ha, og som de også har et legitimt behov for. Det følger etter mitt syn av premiss 17 i direktivets fortale at vi kan opprettholde bestemmelsen, siden direktivet ikke «har til hensigt at reformere eller harmonisere lovgivningen om illoyal konkurrence generelt». Dannmark har riktignok opphevet sin bestemmelse tilsvarende § 29, men jeg ber departementet merke seg at Finland har beholdt en slik regel (se Niklas Bruun og Marcus Norrgård, «Den nya finska lagen om företagshemligheter», Nordiskt Immateriellt Rättsskyd 2018 s. 487-499 (på s. 491)). Vi bør gjøre som Finland.
3 Definisjonen av «forretningshemmelighet». Kravet til beskyttelsestiltak Etter § 2 i lovforslaget er «forretningshemmeligheter» definert som opplysninger som:
a) er hemmelige i den forstand at opplysningene ikke som helhet, eller slik de er satt sammen eller ordnet, er allment kjent eller lett tilgjengelig
b) har kommersiell verdi fordi de er hemmelige
c) innehaveren har truffet rimelige tiltak for å sikre hemmelighold av
Dette kan synes temmelig sammenfallende med vilkårene for at noe skal regnes for «bedriftshemmelighet» etter dagens regelverk. Departementet skriver også i høringsutkastet: «Forslaget til legaldefinisjon vil i hovudsak gi samme avgrensning av begrepet som etter gjeldende rett, men de ulike elementene gis et noe annet språklig uttrykk enn det som følger av rettspraksis og juridisk teori» (s. 22). Terskelen for å oppfylle vilkårene etter gjeldende rett må etter mitt syn sies å være temmelig lav, noe som ikkje minst illustreres av dommen i Rt. 2007 s. 1841 (SAS/Braathens). Her vil jeg konsentrere meg om Høyesteretts formulering av det siste vilkåret (kravet om «beskyttelsestiltak»):
«For det annet må det stilles visse krav til bedriftens forhold for at en hemmelighet skal være beskyttet. Det må enten uttrykkelig være markert at det gjelder et krav på hemmelighold, eller det må ligger i selve situasjonen at det gjelder et slikt krav.»
Om vilkåret i lovforslaget skriver departementet (s. 24):
«Ordlyden kan forstås slik at det oppstilles krav til aktivitet frå innehaveren. Det vil være normalsituasjonen. Samtidig gir ordlyden ikke grunnlag for å utelukke at det i konkrete tilfeller kan være tilstrekkelig at det følger en klar forutsetning om hemmelighold av selve situasjonen der det gis tilgang til opplysningene.»
Det er litt uklart om departementet mener at dette er den samme rettstilstand som SAS/Braathens-dommen gir uttrykk for, og om departementet ønsker å opprettholde denne (frem til EU-domstolen eventuelt skulle uttale at direktivet krever noe annet), eller om departementet foreslår en (forsiktig) innstramming. Av hensyn til forutsigbarhet for næringsliv og borgere bør dette etter mitt syn klargjøres. Om departementet ønsker en forsiktig innstramming, styrker det som nevnt behovet for å beholde § 29 om tekniske hjelpemidler mv. i dagens markedsføringslov.
Lovforslaget § 3 omtaler hva som skal anses å utgjøre «inngrep» i forretningshemmeligheter. På dette punkt er lovteksten formulert klart enklere enn direktivteksten. Denne forenklingen virker hensiktsmessig og «brukervennlig». Jeg tillater meg imidlertid ett innspill i lys av dagens digitale virkelighet: I første ledd nevnes det å skaffe seg adgang til, ta med seg eller kopiere «dokumenter» som typeeksempel på inngrep. For en alminnelig leser behøver det ikke være opplagt at «dokumenter» også omfatter elektroniske filer. Av pedagogiske grunner kunne man for eksempel skrevet: «skaffe seg adgang til, ta med seg, eller kopiere dokumenter i digital eller analog form eller andre gjenstander, eller ved annen atferd i strid med god forretningsskikk».
Etter mitt skjønn er det svært viktig at loven, som foreslått, vil inneholde en uttrykkelig rettsstridsreservasjon; det er bare de «urettmessige» handlinger som rammes. Etter dagens regelverk er rettsstridsreservasjonen grunnleggende for domstolenes mulighet til å gi vernet en avbalansert avgrensning. Det gjelder ikke minst for de vanskelige konflikter om hva tidligere ansatte som er gått over i konkurrerende virksomhet, kan bruke av kunnskap de har ervervet hos sin tidligere prinsipal. Direktivets fortale inneholder flere avsnitt som understreker at det her må finnes en riktig balanse (se avsnitt 3, 13, 14, 21 og 34). En rettsstridsreservasjon finner vi også i direktivet artikkel 5 bokstav d.
Det er min oppfatning at norske domstoler stort sett har funnet den riktige balanse mellom arbeidsgivernes og de eksansattes interesser i disse sakene. Av hensyn til forutsigbarhet i næringslivet bør forarbeidene være tydelige på at lovgiver her ikke går inn for noen endring av dagens rettstilstand. Så vidt jeg kan se, er dette imidlertid ikke eksplisitt uttrykt i høringsnotatet. Tvert i mot finner vi på s. 58 noen uttalelser om arbeidsgivers lojalitetsplikt som etter mitt skjønn vil kunne brukes av en arbeidsgiverside til å svekke vernet for arbeidstakerne, siden det ikke presiseres at plikten til «å opptre i samsvar med arbeidsgivers interesser og lojalt fremme disse» primært gjelder mens ansettelsesforholdet består, ikke etter det er avsluttet. De vanskelige tvister om vernet for bedriftshemmeligheter dreier seg om tidligere arbeidstakere som har ervevet verdifull kunnskap fra en bedrift under ansettelsesforholdet, men først bruker den i strid med denne bedriftens interesser etter at arbeidsforholdet er avsluttet. Da spiller ikke lojalitetsplikten så stor rolle, det er grenseoppgangen i loven om vern av forretningshemmeligheter som blir avgjørende (se nærmere Bedriftens hemmelighet – og rettighet? s. 103-108). Og her er rettsstridsreservasjonen viktig. Det er treffende uttrykt i forarbeidene til den gamle markesføringsloven, Ot.prp. nr. 57 (1971-71) s. 26:
«Departementet antar at ordet rettsstridig ….også her vil kunne gi grunnlag for den riktige tolkning. Det kan ikke uten videre anses rettsstridig av en tidligere funksjonær i en bedrift å gjøre bruk av den kunnksap som det gjelder, såfremt ‘det i ubillig grad ville vanskeliggjøre hans adgang til erverv’. Hvorledes en slik handling skal bedømmes, må avgjøres etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle».
Jeg antar at departementet ikke har som intensjon å svekke arbeidstakernes rettsposisjon med det nye forslaget. Etter mitt skjønn kunne departementet med fordel vist til denne uttalelsen fra sine forgjengere.
I direktivets artikkel 5 bokstav b blir det presisert at vernet for forretningshemmeligheter ikke skal ramme handlinger som gjøres «for at afdække forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter, hvis sagsøgte handlede med henblik på at beskytte den almene offentlige interesse». Departementet er enig i at slik «varsling» ikke skal anses som inngrep i vernet for forretningshemmeligheter, og mener at dette ligger nettopp i den nevnte rettsstridsreservasjonen. Her synes jeg departementet bør være eksplisitte i lovteksten. Det er lett å se for seg at en arbeidsgiver vil kunne «true ansatte til taushet» ved å peke for vernet for forretningshemmeligheter. Ansatte som ikke er jurister, vil ikke lett se at ordet «urettmessig» gjør at legitim varsling ikke er krenkelse av forretningshemmeligheter. Av hensyn til varslerinstituttets effektivitet bør et «varslerunntak» etter mitt syn uttrykkes eksplisitt i lovteksten.
6 Sanksjoner Også når det gjelder sanksjoner, er det norske lovforslaget gjort betydelig enklere enn direktivteksten, og også her, etter mitt skjønn, på en vellykket måte. Jeg tillater meg likevel én merknad: I § 8 er det gitt regler om når domstolene kan gi en inngriper tillatelse til fortsatt bruk av hemmeligheten mot et rimelig vederlag. Ett av vilkårene for dette er at «forbud etter § 6 og tiltak etter § 7 vil påføre inngriperen uforholdsmessig skade». Begrepet «uforholdsmessig» kan lede tankene mot ren matematikk, slik at vederlag i stedet for forbud aldri blir aktuelt hvis bedriftens tap ved at den krenkende bruken tillates er større enn krenkerens tap ved å måtte avstå frå bruken. En slik skjematisk vurdering vil etter mitt skjønn ikke være i tråd med direktivet, som i bestemmelsene om forbud i artikkel 11.2 og 13.1 peker hen mot en mer sammensatt og skjønnsmessig vurdering. At det skal foretas en slik vurdering, burde etter mitt syn komme tydeligere til uttrykk i loven, eller i hvert fall i de norske forarbeidene.