Innledning
En ny lov om forretningshemmeligheter vil styrke vernet for innehavere. Vi tror også at en egen lov vil få mer oppmerksomhet enn i dag, og det vil føre til at det blir mer aktuelt for innehavere å håndheve rettighetene. Samtidig blir det klarere for potensielle inngripere hva som er forbudt.
Mange bedrifter er nok bevisste rundt beskyttelse av forretningshemmeligheter og bruker aktivt taushetsbestemmelser i avtaler de inngår. Departementet bør belyse i proposisjonen hvilken betydning slike bestemmelser vil ha.
Særlig små og mellomstore bedrifter uten tilgang til juridisk kompetanse vil være brukere av loven, som både innehavere og potensielle inngripere. Vi mener derfor at loven må være utformet slik at den er mest mulig forståelig også for dem uten juridisk kompetanse.
Det grundige høringsnotatet vil være ventelig være sentralt ved tolkningen av loven. Vi kommenterer nedenfor derfor også noen av premissene i høringsnotatet.
4 Sentrale begreper i loven
4.1 Begrepet forretningshemmelighet
Vi er enig i at loven bør ha en definisjon av hva en forretningshemmelighet og at den bør gjelde for "opplysninger".
Definisjonen av forretningshemmelighet er foreslått å inneholde et vilkår om at innehaver skal "sikre hemmelighold" gjennom rimelige tiltak. Dette er etter vår forståelse antagelig et strengere krav enn det som følger av direktivets "underkastet rimelige foranstaltninger til hemmeligholdelse". Å "sikre" kan derfor bli oppfattet slik at det er snakk om mer omfattende tiltak enn det som er meningen, selv om premissene i høringsnotatet er mindre absolutt. Vi mener derfor at "holde hemmelige" vil være mer treffende.
4.2 Inngrepshandlinger
Vi er usikre på om det er hensiktsmessig med en fellesbetegnelse – "inngrep" – for ulovlige handlinger i § 3. Vi oppfatter at begrunnelsen for å bruke begrepet utelukkende er at det er vanlig i annen immaterialrettslovgivning. All den tid forbudene retter seg mot konkrete handlinger innehaver skal vernes mot, bør departementet vurdere å rette forbudene direkte mot de handlingene – i hovedsak tilegnelse, bruk og formidling – det er snakk om i den enkelte bestemmelse. Dette vil gjøre lovteksten kortere og mer presis, og det vil bli tydelig at det ikke er et separat vilkår at det foreligger "inngrep", se også punkt 5.4.3 nedenfor.
4.3 Øvrige definisjoner
Det er foreslått at loven med innehaver skal omfatte en som "kontrollerer" en forretningshemmelighet. Uttrykksmåten er noe fremmed. Når loven viser til en "innehaver", kunne den som "innehar" eller "har" være et bedre alternativ.
5 Vern av forretningshemmeligheter
5.4.3 Inngrep i forretningshemmeligheter
Vi er enig i at § 3 utgjør kjernen i vernet for innehavere. Den bør derfor være enklest mulig å forstå for både innehavere og dem forbudet gjelder.
Det bør være tydeligere i første ledd hva "ved annen atferd" er knyttet til. Slik forslaget er formulert, kan dette gjelde ethvert inngrep i forretningshemmeligheter eller kun til de to tilegnelsesmåtene (kunnskap og rådighet). Artikkel 4 nr. 2 bokstav a gjelder direkte kun for opplysninger som tilegnes i noen bestemte former (dokumenter mv.), mens bokstav b – slik vi forstår den – gjelder alle måter å skaffe seg opplysninger på, hvis de er i strid med god forretningsskikk.
I spesialmerknadene er alternativet om god forretningsskikk omtalt som "en sikkerhetsventil". Betydningen av dette er uklar. Hvis meningen er at det skal spesielt mye til for at forbudet gjelder, er vi ikke enig i dette. I direktivet er bokstav a og b likeverdige.
Vi mener at lovteksten av pedagogiske hensyn heller bør ta utgangspunkt i den mest generelle formuleringen – bokstav b – og at alternativet om uautorisert adgang mv. bør være et selvstendig alternativ.
Første og tredje ledd inneholder perioder på 46 ord hver. De kan med fordel deles opp.
Første ledd gjelder de formene forretningshemmelighetene befinner seg i.
Forslaget gjelder tilegnelse av "andre" gjenstander, slik at "dokumenter" regnes som en gjenstand. Begrepet "dokument" skal forstås "teknologinøytralt", blant annet er informasjon lagret på "et medium" omfattet (side 123). "Elektroniske filer" er omfattet etter direktivet (side 54). Også "gjenstand" skal forstås vidt. Det skal dekke slike hjelpemidler som i dag er omfattet av straffeloven § 208 og "elektronisk software" (side 123). Spesialmerknadene (side 123) nevner "informasjon som er elektronisk lagret" som et eksempel på dokument eller gjenstand.
Vi mener det bør bli klarere at "dokumenter eller andre gjenstander" gjelder også opplysninger som er tilgjengelige utelukkende digitalt – for eksempel gjennom skytjenester, som det ikke uten videre er naturlig at er omfattet av uttrykket "dokumenter eller andre gjenstander".
Etter § 3 annet ledd bokstav b skal det gjelde det inngrepsforbud for den som har fått kunnskap mv. over forretningshemmeligheter "i anledning av et tjeneste-, tillitsverv- eller forretningsforhold". For disse "må det foreligge et rettslig grunnlag" som begrenser bruk og formidling, og vi antar at nevnte "forhold" utgjør rettslige grunnlag. Det går frem (side 58) at brudd på "enhver anden pligt" innebærer overtredelse av forbudet. Departementet tolker uttrykket slik at det kan være snakk om lovfestede så vel som ulovfestede rettslige grunnlag. Vi er enig i denne forståelsen. Det kan imidlertid tenkes at inngriper har et forhold til innehaver som er mer avledet enn det man vil kalle et forretningsforhold (eller "tilknytningsforhold", jf. spesialmerknadene (side 124)) mellom de to, for eksempel i egenskap av underleverandør eller hjelper til noen som innehaver har et forretningsforhold til. Forbudet i § 3 annet ledd bokstav b bør derfor formuleres videre enn det som er foreslått. Det vil uansett gjelde krav både om urettmessighet og om at innehaveren må ha truffet tiltak for å holde opplysningene hemmelige, jf. forslaget til definisjon.
Vi er usikre på hvorfor illustrasjonen gjennom Rt. 2007 side 1841 ikke også ville vært rammet av noen av de tre første tilegnelsesmåtene i § 3 første ledd. Det har betydning for fremtidig forståelse av de tre.
Av forslaget ser det ut til at forbudene forutsetter at dokumenter mv. skal være "hos innehaveren", jf. § 3 første ledd. Vi oppfatter direktivet slik at artikkel 4 nr. 2 ikke stiller noe krav til hvor dokumentene mv. befinner seg, og av spesialmerknadene (side 123) ser det ut til at det ikke er meningen at det er noe krav til hvor dokumenter/gjenstander befinner seg. Det er neppe naturlig å omtale for eksempel lagring i skyen som et "sted" man har adgang til. Innehavere kan dessuten ha lagret dokumentene mv. hos andre, og vernebehovet er da like stort. Vi mener derfor at loven ikke bør ha et slikt vilkår, alternativt at "hos"-vilkåret blir presisert i proposisjonen.
5.4.4 Særlig om inngrepshandlinger knyttet til varer
I proposisjonen bør departementet gjøre det klarere hva loven vil sikte til med "varer". Særlig nyttig vil det være med mer veiledning om det for eksempel er snakk om en avgrensning i tråd med "ting" i kjøpslovgivningen.
Mange bedrifter er nok bevisste rundt beskyttelse av forretningshemmeligheter og bruker aktivt taushetsbestemmelser i avtaler de inngår. Departementet bør belyse i proposisjonen hvilken betydning slike bestemmelser vil ha.
Særlig små og mellomstore bedrifter uten tilgang til juridisk kompetanse vil være brukere av loven, som både innehavere og potensielle inngripere. Vi mener derfor at loven må være utformet slik at den er mest mulig forståelig også for dem uten juridisk kompetanse.
Det grundige høringsnotatet vil være ventelig være sentralt ved tolkningen av loven. Vi kommenterer nedenfor derfor også noen av premissene i høringsnotatet.
4 Sentrale begreper i loven
4.1 Begrepet forretningshemmelighet
Vi er enig i at loven bør ha en definisjon av hva en forretningshemmelighet og at den bør gjelde for "opplysninger".
Definisjonen av forretningshemmelighet er foreslått å inneholde et vilkår om at innehaver skal "sikre hemmelighold" gjennom rimelige tiltak. Dette er etter vår forståelse antagelig et strengere krav enn det som følger av direktivets "underkastet rimelige foranstaltninger til hemmeligholdelse". Å "sikre" kan derfor bli oppfattet slik at det er snakk om mer omfattende tiltak enn det som er meningen, selv om premissene i høringsnotatet er mindre absolutt. Vi mener derfor at "holde hemmelige" vil være mer treffende.
4.2 Inngrepshandlinger
Vi er usikre på om det er hensiktsmessig med en fellesbetegnelse – "inngrep" – for ulovlige handlinger i § 3. Vi oppfatter at begrunnelsen for å bruke begrepet utelukkende er at det er vanlig i annen immaterialrettslovgivning. All den tid forbudene retter seg mot konkrete handlinger innehaver skal vernes mot, bør departementet vurdere å rette forbudene direkte mot de handlingene – i hovedsak tilegnelse, bruk og formidling – det er snakk om i den enkelte bestemmelse. Dette vil gjøre lovteksten kortere og mer presis, og det vil bli tydelig at det ikke er et separat vilkår at det foreligger "inngrep", se også punkt 5.4.3 nedenfor.
4.3 Øvrige definisjoner
Det er foreslått at loven med innehaver skal omfatte en som "kontrollerer" en forretningshemmelighet. Uttrykksmåten er noe fremmed. Når loven viser til en "innehaver", kunne den som "innehar" eller "har" være et bedre alternativ.
5 Vern av forretningshemmeligheter
5.4.3 Inngrep i forretningshemmeligheter
Vi er enig i at § 3 utgjør kjernen i vernet for innehavere. Den bør derfor være enklest mulig å forstå for både innehavere og dem forbudet gjelder.
Det bør være tydeligere i første ledd hva "ved annen atferd" er knyttet til. Slik forslaget er formulert, kan dette gjelde ethvert inngrep i forretningshemmeligheter eller kun til de to tilegnelsesmåtene (kunnskap og rådighet). Artikkel 4 nr. 2 bokstav a gjelder direkte kun for opplysninger som tilegnes i noen bestemte former (dokumenter mv.), mens bokstav b – slik vi forstår den – gjelder alle måter å skaffe seg opplysninger på, hvis de er i strid med god forretningsskikk.
I spesialmerknadene er alternativet om god forretningsskikk omtalt som "en sikkerhetsventil". Betydningen av dette er uklar. Hvis meningen er at det skal spesielt mye til for at forbudet gjelder, er vi ikke enig i dette. I direktivet er bokstav a og b likeverdige.
Vi mener at lovteksten av pedagogiske hensyn heller bør ta utgangspunkt i den mest generelle formuleringen – bokstav b – og at alternativet om uautorisert adgang mv. bør være et selvstendig alternativ.
Første og tredje ledd inneholder perioder på 46 ord hver. De kan med fordel deles opp.
Første ledd gjelder de formene forretningshemmelighetene befinner seg i.
Forslaget gjelder tilegnelse av "andre" gjenstander, slik at "dokumenter" regnes som en gjenstand. Begrepet "dokument" skal forstås "teknologinøytralt", blant annet er informasjon lagret på "et medium" omfattet (side 123). "Elektroniske filer" er omfattet etter direktivet (side 54). Også "gjenstand" skal forstås vidt. Det skal dekke slike hjelpemidler som i dag er omfattet av straffeloven § 208 og "elektronisk software" (side 123). Spesialmerknadene (side 123) nevner "informasjon som er elektronisk lagret" som et eksempel på dokument eller gjenstand.
Vi mener det bør bli klarere at "dokumenter eller andre gjenstander" gjelder også opplysninger som er tilgjengelige utelukkende digitalt – for eksempel gjennom skytjenester, som det ikke uten videre er naturlig at er omfattet av uttrykket "dokumenter eller andre gjenstander".
Etter § 3 annet ledd bokstav b skal det gjelde det inngrepsforbud for den som har fått kunnskap mv. over forretningshemmeligheter "i anledning av et tjeneste-, tillitsverv- eller forretningsforhold". For disse "må det foreligge et rettslig grunnlag" som begrenser bruk og formidling, og vi antar at nevnte "forhold" utgjør rettslige grunnlag. Det går frem (side 58) at brudd på "enhver anden pligt" innebærer overtredelse av forbudet. Departementet tolker uttrykket slik at det kan være snakk om lovfestede så vel som ulovfestede rettslige grunnlag. Vi er enig i denne forståelsen. Det kan imidlertid tenkes at inngriper har et forhold til innehaver som er mer avledet enn det man vil kalle et forretningsforhold (eller "tilknytningsforhold", jf. spesialmerknadene (side 124)) mellom de to, for eksempel i egenskap av underleverandør eller hjelper til noen som innehaver har et forretningsforhold til. Forbudet i § 3 annet ledd bokstav b bør derfor formuleres videre enn det som er foreslått. Det vil uansett gjelde krav både om urettmessighet og om at innehaveren må ha truffet tiltak for å holde opplysningene hemmelige, jf. forslaget til definisjon.
Vi er usikre på hvorfor illustrasjonen gjennom Rt. 2007 side 1841 ikke også ville vært rammet av noen av de tre første tilegnelsesmåtene i § 3 første ledd. Det har betydning for fremtidig forståelse av de tre.
Av forslaget ser det ut til at forbudene forutsetter at dokumenter mv. skal være "hos innehaveren", jf. § 3 første ledd. Vi oppfatter direktivet slik at artikkel 4 nr. 2 ikke stiller noe krav til hvor dokumentene mv. befinner seg, og av spesialmerknadene (side 123) ser det ut til at det ikke er meningen at det er noe krav til hvor dokumenter/gjenstander befinner seg. Det er neppe naturlig å omtale for eksempel lagring i skyen som et "sted" man har adgang til. Innehavere kan dessuten ha lagret dokumentene mv. hos andre, og vernebehovet er da like stort. Vi mener derfor at loven ikke bør ha et slikt vilkår, alternativt at "hos"-vilkåret blir presisert i proposisjonen.
5.4.4 Særlig om inngrepshandlinger knyttet til varer
I proposisjonen bør departementet gjøre det klarere hva loven vil sikte til med "varer". Særlig nyttig vil det være med mer veiledning om det for eksempel er snakk om en avgrensning i tråd med "ting" i kjøpslovgivningen.