Det vises til høringsbrev fra Samferdselsdepartementet av 9. mars 2018 vedrørende NOU 2018:4 Sjøveien videre – Forslag til ny havne- og farvannslov.
Color Line ønsker med dette å avgi en egen høringsuttalelse begrenset til spørsmålet om dagens bestemmelse om mottaksplikt skal videreføres. For øvrig slutter Color Line seg til Norges Rederiforbunds høringsuttalelse.
Dagens bestemmelse om mottaksplikt har flere formål. Den skal (i) tilrettelegge for konkurranse i sjøtransporten, (ii) sikre stabil og forutsigbar tilgang til havneinfrastruktur for sjøtransporten og (iii) bidra til oppfyllelse av Norges traktatforpliktelser om adgang til havn for andre lands fartøy.
I havne- og farledutvalgets mandat er utvalget bedt om å gjennomgå dagens generelle regler om havner med sikte på å unngå dobbelregulering av forhold som gjelder i annet regelverk. I forhold til dagens bestemmelse om mottaksplikt gjelder dette særlig i forhold til konkurranselovgivningen som forvaltes av både Konkurransetilsynet og EFTAs overvåkningsorgan (ESA).
Utvalgets flertall vurderer at hensynet til klarhet og forutsigbarhet tilsier at havneloven ikke særskilt bør regulere konkurranse i sjøtransporten, og at ivaretakelsen av virksom konkurranse innen sjøtransport og havner i stedet bør skje utelukkende gjennom anvendelse av konkurranseregelverket. Flertallet mener at anvendelse av det generelle konkurranseregelverket vil legge til rette for å nå det overordnede målet i konkurranseretten om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Havne- og farvannsutvalgets flertall anbefaler derfor at dagens ordning med egen bestemmelse i havne- og farledsloven ikke bør videreføres.
Color Line deler flertallets vurdering og begrunnelse om at konkurranselovgivningen alene bør ivareta konkurranseformål.
Color Line vil særlig bemerke følgende:
Havne- og farledsloven § 39 om mottaksplikt får kun betydning dersom denne går lenger enn konkurransereglene med å etablere mottaksplikt, slik at havnen får mottaksplikt etter havneloven selv om den ikke ville hatt mottaksplikt etter konkurransereglene.
Internasjonal fergetrafikk, hvor Color Lines opererer, er langsiktig og kapitalkrevende. Forutsigbar tilgang til havner, inklusive landfasiliteter som bl.a. oppstillingsplass, passasjertube og landstrømanlegg, er en nødvendig forutsetning fordi havnene i praksis utgjør en integrert del av fergerederienes «produksjonslinje» med nasjonale og lokale miljøkrav. Uten forutsigbar tilgang til havn vil rederienes incentiver til å investere svekkes.
Anvendelse av konkurransereglene forutsetter at det skjer en avveining mellom kortsiktig konkurranse og de langsiktige virkninger på innovasjon og investeringer ut fra hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Havnelovens bestemmelse om mottaksplikt krever ikke at det foretas en slik vurdering, verken av virkningene på konkurransen på kort og lang sikt, om det finnes alternative havner man kan etablere seg i eller hvordan eventuell tilgang vil påvirke det overordnede målet om effektiv ressursbruk.
En mottaksplikt som går lenger enn konkurransereglene vil i praksis derfor bidra til å svekke fergerederienes incentiver til å investere i internasjonal fergetrafikk i strid med målet om effektiv bruk av samfunnets ressurser fordi mottaksplikten ikke krever at ovennevnte vurderinger foretas.
De velferdsmessige virkninger av mottaksplikten ble ikke vurdert i forbindelse med innføringen av dagens lovbestemmelse. Disse er heller ikke vurdert av utvalgets mindretall som ønsker å videreføre mottaksplikten i sin nåværende form, eller av Konkurransetilsynet i dets høringsuttalelse vedrørende NOU 2018:4 Sjøveien videre.
I dagens situasjon skal både havne- og farledsloven § 39 og konkurranselovgivningen ivareta virksom konkurranse for å nå målet om effektiv ressursbruk. Det skaper i seg selv uklarhet når man har to regelsett som skal ivareta samme formål. Av denne grunn finnes det i dag få områder som er gjenstand for denne type dobbelregulering, og slik regulering er normalt gitt en særskilt begrunnelse. I de få tilfelle hvor slik dobbelregulering finnes, så skyldes det normalt særlige karakteristika ved det markedet som særreguleres (som oftest et naturlig monopol/særlig sterk markedsstilling), samt en grundig analyse av hvorfor anvendelse av de ordinære konkurransereglene ikke er best egnet til å realisere det overordnede målet om effektiv ressursbruk.
Color Line kan ikke se at dette gjelder i forhold til havner og deres mottaksplikt. Color Line mener det bidrar til uklarhet, og dermed svekket forutberegnelighet, når to forskjellige lover skal ivareta samme formål, særlig når begrunnelsen for dette er uklar og/eller fraværende som i foreliggende tilfelle. Det vises også til at det foreligger en omfattende konkurranserettslig praksis om tilgang til havn som gir stor grad av forutberegnelighet, se nedenfor
De som har gjort seg til talspersoner for at havnelovens bestemmelse om mottaksplikt bør videreføres, herunder utvalgets mindretall, synes for øvrig utelukkende å begrunne dette i at de alminnelige konkurransereglene ikke gir nok konkurranse – helt uavhengig av hvilke velferdsmessige konsekvenser dette får. Resultatet vil imidlertid bli – som nevnt ovenfor – at fergerederienes investeringsincentiver svekkes i strid med det overordnede målet om effektiv ressursbruk dersom havnelovens mottaksplikt går lenger enn det som følger av de alminnelige konkurransereglene.
I tillegg til at forutberegneligheten svekkes ved at to regelsett har overlappende formål, er slik dobbelregulering samtidig ressurskrevende for både rederier og havner. Når Regjeringen fremmet sitt forslag om å oppheve medieeierskapsloven, jf. Prop. L 37 (2015-2016), var nettopp hensynet til forenkling, slik at mediebedriftene skulle slippe å forholde seg til to regelsett, én av hovedbegrunnelsene: « Oppsummert legger Kulturdepartementet til grunn at fordelene med å ha et eget lovverk og tilsyn på området ikke står i forhold til de regulatoriske og administrative kostnadene for staten og næringslivet ved et slikt dobbeltsporet system .» Selv om man ikke har et eget tilsyn for mottaksplikten etter havne- og farledsloven, vil de samme hensyn gjøre seg gjeldende.
Color Line ønsker med dette å avgi en egen høringsuttalelse begrenset til spørsmålet om dagens bestemmelse om mottaksplikt skal videreføres. For øvrig slutter Color Line seg til Norges Rederiforbunds høringsuttalelse.
Dagens bestemmelse om mottaksplikt har flere formål. Den skal (i) tilrettelegge for konkurranse i sjøtransporten, (ii) sikre stabil og forutsigbar tilgang til havneinfrastruktur for sjøtransporten og (iii) bidra til oppfyllelse av Norges traktatforpliktelser om adgang til havn for andre lands fartøy.
I havne- og farledutvalgets mandat er utvalget bedt om å gjennomgå dagens generelle regler om havner med sikte på å unngå dobbelregulering av forhold som gjelder i annet regelverk. I forhold til dagens bestemmelse om mottaksplikt gjelder dette særlig i forhold til konkurranselovgivningen som forvaltes av både Konkurransetilsynet og EFTAs overvåkningsorgan (ESA).
Utvalgets flertall vurderer at hensynet til klarhet og forutsigbarhet tilsier at havneloven ikke særskilt bør regulere konkurranse i sjøtransporten, og at ivaretakelsen av virksom konkurranse innen sjøtransport og havner i stedet bør skje utelukkende gjennom anvendelse av konkurranseregelverket. Flertallet mener at anvendelse av det generelle konkurranseregelverket vil legge til rette for å nå det overordnede målet i konkurranseretten om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Havne- og farvannsutvalgets flertall anbefaler derfor at dagens ordning med egen bestemmelse i havne- og farledsloven ikke bør videreføres.
Color Line deler flertallets vurdering og begrunnelse om at konkurranselovgivningen alene bør ivareta konkurranseformål.
Color Line vil særlig bemerke følgende:
Havne- og farledsloven § 39 om mottaksplikt får kun betydning dersom denne går lenger enn konkurransereglene med å etablere mottaksplikt, slik at havnen får mottaksplikt etter havneloven selv om den ikke ville hatt mottaksplikt etter konkurransereglene.
Internasjonal fergetrafikk, hvor Color Lines opererer, er langsiktig og kapitalkrevende. Forutsigbar tilgang til havner, inklusive landfasiliteter som bl.a. oppstillingsplass, passasjertube og landstrømanlegg, er en nødvendig forutsetning fordi havnene i praksis utgjør en integrert del av fergerederienes «produksjonslinje» med nasjonale og lokale miljøkrav. Uten forutsigbar tilgang til havn vil rederienes incentiver til å investere svekkes.
Anvendelse av konkurransereglene forutsetter at det skjer en avveining mellom kortsiktig konkurranse og de langsiktige virkninger på innovasjon og investeringer ut fra hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Havnelovens bestemmelse om mottaksplikt krever ikke at det foretas en slik vurdering, verken av virkningene på konkurransen på kort og lang sikt, om det finnes alternative havner man kan etablere seg i eller hvordan eventuell tilgang vil påvirke det overordnede målet om effektiv ressursbruk.
En mottaksplikt som går lenger enn konkurransereglene vil i praksis derfor bidra til å svekke fergerederienes incentiver til å investere i internasjonal fergetrafikk i strid med målet om effektiv bruk av samfunnets ressurser fordi mottaksplikten ikke krever at ovennevnte vurderinger foretas.
De velferdsmessige virkninger av mottaksplikten ble ikke vurdert i forbindelse med innføringen av dagens lovbestemmelse. Disse er heller ikke vurdert av utvalgets mindretall som ønsker å videreføre mottaksplikten i sin nåværende form, eller av Konkurransetilsynet i dets høringsuttalelse vedrørende NOU 2018:4 Sjøveien videre.
I dagens situasjon skal både havne- og farledsloven § 39 og konkurranselovgivningen ivareta virksom konkurranse for å nå målet om effektiv ressursbruk. Det skaper i seg selv uklarhet når man har to regelsett som skal ivareta samme formål. Av denne grunn finnes det i dag få områder som er gjenstand for denne type dobbelregulering, og slik regulering er normalt gitt en særskilt begrunnelse. I de få tilfelle hvor slik dobbelregulering finnes, så skyldes det normalt særlige karakteristika ved det markedet som særreguleres (som oftest et naturlig monopol/særlig sterk markedsstilling), samt en grundig analyse av hvorfor anvendelse av de ordinære konkurransereglene ikke er best egnet til å realisere det overordnede målet om effektiv ressursbruk.
Color Line kan ikke se at dette gjelder i forhold til havner og deres mottaksplikt. Color Line mener det bidrar til uklarhet, og dermed svekket forutberegnelighet, når to forskjellige lover skal ivareta samme formål, særlig når begrunnelsen for dette er uklar og/eller fraværende som i foreliggende tilfelle. Det vises også til at det foreligger en omfattende konkurranserettslig praksis om tilgang til havn som gir stor grad av forutberegnelighet, se nedenfor
De som har gjort seg til talspersoner for at havnelovens bestemmelse om mottaksplikt bør videreføres, herunder utvalgets mindretall, synes for øvrig utelukkende å begrunne dette i at de alminnelige konkurransereglene ikke gir nok konkurranse – helt uavhengig av hvilke velferdsmessige konsekvenser dette får. Resultatet vil imidlertid bli – som nevnt ovenfor – at fergerederienes investeringsincentiver svekkes i strid med det overordnede målet om effektiv ressursbruk dersom havnelovens mottaksplikt går lenger enn det som følger av de alminnelige konkurransereglene.
I tillegg til at forutberegneligheten svekkes ved at to regelsett har overlappende formål, er slik dobbelregulering samtidig ressurskrevende for både rederier og havner. Når Regjeringen fremmet sitt forslag om å oppheve medieeierskapsloven, jf. Prop. L 37 (2015-2016), var nettopp hensynet til forenkling, slik at mediebedriftene skulle slippe å forholde seg til to regelsett, én av hovedbegrunnelsene: « Oppsummert legger Kulturdepartementet til grunn at fordelene med å ha et eget lovverk og tilsyn på området ikke står i forhold til de regulatoriske og administrative kostnadene for staten og næringslivet ved et slikt dobbeltsporet system .» Selv om man ikke har et eget tilsyn for mottaksplikten etter havne- og farledsloven, vil de samme hensyn gjøre seg gjeldende.
Det foreligger allerede en omfattende praksis fra europeiske konkurransemyndigheter som viser at de alminnelige konkurransereglene er fullt ut anvendelige på spørsmål om tilgang til havn. Blant denne praksisen er ESAs inngripen vedrørende tilgang til havnene i Sandefjord og Strømstad som trafikkeres av Color Line. Denne praksisen gir aktørene stor grad av forutsigbarhet – også fordi det er de samme reglene som gjelder i hele EØS-området.
Utvalgets mindretall samt Konkurransetilsynet, som begge mener at havnelovens bestemmelse om mottaksplikt bør videreføres, unnlater på sin side å drøfte hvilket behov som finnes for supplerende bestemmelser om havners mottaksplikt i tillegg til konkurranselovgivningen i lys av denne praksisen.
I den sammenheng er det også relevant å peke på at det kun er Danmark av de nordiske statene som har en særregulering i likhet med Norge. Verken mindretallet eller Konkurransetilsynet gjør imidlertid noe forsøke på å analysere hvorfor behovet for særregulering er større i Norge enn eksempelvis Sverige og Finland.
Color Line opererer alltid på grunnlag av en (havne)avtale med eier av havnen. Dette for å sikre størst mulig grad av forutberegnelighet for de investeringer internasjonal fergevirksomhet krever. Siden den særlige mottaksplikten kun får selvstendig betydning dersom denne går lenger enn det som følger av de alminnelige konkurransereglene, vil havnelovens mottaksplikt i praksis innebære at en (havne)avtale som ikke er i strid med konkurransereglene likevel kan være i strid med mottaksplikten.
Dagens bestemmelse om mottaksplikt ble innført uten at forholdet til EØS-konkurransereglene ble drøftet. Etter EØS-konkurranseloven § 7 kan ikke norsk lovgivning ut fra konkurransehensyn forby avtaler dersom avtalen ikke samtidig er i strid med EØS artikkel 53. I slike tilfeller er derfor EØS-konkurranseloven § 7 til hinder for at den nasjonale lovbestemmelsen får noen selvstendig betydning ut over det som følger av EØS-konkurranselovgivningen. Det synes derfor tvilsomt om en særbestemmelse om mottaksplikt begrunnet i konkurranseformål kan anvendes slik lovgiver la til grunn ved vedtakelsen av havne- og farledsloven § 39, og som er forutsatt av de som ønsker å videreføre dagens bestemmelse om mottaksplikt.
Forholdet til EØS-avtalen § 7 ble ikke drøftet i forbindelse med vedtakelsen av dagens lov. Heller ikke har utvalgets mindretall, som ønsker å videreføre dagens ordning, eller Konkurransetilsynet i dets høringsuttalelse til NOU 2018:4 Sjøveien videre, drøftet forholdet til EØS-konkurranseloven § 7.
Det forhold at samme lovbestemmelse skal ivareta forskjellige formål kan i seg selv lede til redusert forutberegnelighet. Særlig gjelder dette når det er uklart hva som ligger i de ulike formålene og hva som skal gjelde hvis konflikt mellom to eller flere av de ulike formålene.
Hva som egentlig ligger i formålene og hvordan eventuelle situasjoner med målkonflikt skal løses, ble ikke drøftet i forbindelse med vedtakelsen av dagens bestemmelse om mottaksplikt. Det er heller ikke adressert av utvalgets mindretall som ønsker en videreføring av mottaksplikten. Ei heller er det vurdert av Konkurransetilsynet i dets høringsuttalelse vedrørende NOU 2018:4 Sjøveien videre.
På bakgrunn av ovennevnte mener Color Line i likhet med utvalgets flertall, at konkurranseloven alene bør gjelde i konflikter mellom konkurrerende rederier om adgang til å benytte havn. Color Line anbefaler følgelig at man ikke viderefører en egen lovbestemmelse om havners mottaksplikt som skal ivareta konkurranseformål, men at dette reguleres av de alminnelige konkurransereglene.
Utvalgets mindretall samt Konkurransetilsynet, som begge mener at havnelovens bestemmelse om mottaksplikt bør videreføres, unnlater på sin side å drøfte hvilket behov som finnes for supplerende bestemmelser om havners mottaksplikt i tillegg til konkurranselovgivningen i lys av denne praksisen.
I den sammenheng er det også relevant å peke på at det kun er Danmark av de nordiske statene som har en særregulering i likhet med Norge. Verken mindretallet eller Konkurransetilsynet gjør imidlertid noe forsøke på å analysere hvorfor behovet for særregulering er større i Norge enn eksempelvis Sverige og Finland.
Color Line opererer alltid på grunnlag av en (havne)avtale med eier av havnen. Dette for å sikre størst mulig grad av forutberegnelighet for de investeringer internasjonal fergevirksomhet krever. Siden den særlige mottaksplikten kun får selvstendig betydning dersom denne går lenger enn det som følger av de alminnelige konkurransereglene, vil havnelovens mottaksplikt i praksis innebære at en (havne)avtale som ikke er i strid med konkurransereglene likevel kan være i strid med mottaksplikten.
Dagens bestemmelse om mottaksplikt ble innført uten at forholdet til EØS-konkurransereglene ble drøftet. Etter EØS-konkurranseloven § 7 kan ikke norsk lovgivning ut fra konkurransehensyn forby avtaler dersom avtalen ikke samtidig er i strid med EØS artikkel 53. I slike tilfeller er derfor EØS-konkurranseloven § 7 til hinder for at den nasjonale lovbestemmelsen får noen selvstendig betydning ut over det som følger av EØS-konkurranselovgivningen. Det synes derfor tvilsomt om en særbestemmelse om mottaksplikt begrunnet i konkurranseformål kan anvendes slik lovgiver la til grunn ved vedtakelsen av havne- og farledsloven § 39, og som er forutsatt av de som ønsker å videreføre dagens bestemmelse om mottaksplikt.
Forholdet til EØS-avtalen § 7 ble ikke drøftet i forbindelse med vedtakelsen av dagens lov. Heller ikke har utvalgets mindretall, som ønsker å videreføre dagens ordning, eller Konkurransetilsynet i dets høringsuttalelse til NOU 2018:4 Sjøveien videre, drøftet forholdet til EØS-konkurranseloven § 7.
Det forhold at samme lovbestemmelse skal ivareta forskjellige formål kan i seg selv lede til redusert forutberegnelighet. Særlig gjelder dette når det er uklart hva som ligger i de ulike formålene og hva som skal gjelde hvis konflikt mellom to eller flere av de ulike formålene.
Hva som egentlig ligger i formålene og hvordan eventuelle situasjoner med målkonflikt skal løses, ble ikke drøftet i forbindelse med vedtakelsen av dagens bestemmelse om mottaksplikt. Det er heller ikke adressert av utvalgets mindretall som ønsker en videreføring av mottaksplikten. Ei heller er det vurdert av Konkurransetilsynet i dets høringsuttalelse vedrørende NOU 2018:4 Sjøveien videre.
På bakgrunn av ovennevnte mener Color Line i likhet med utvalgets flertall, at konkurranseloven alene bør gjelde i konflikter mellom konkurrerende rederier om adgang til å benytte havn. Color Line anbefaler følgelig at man ikke viderefører en egen lovbestemmelse om havners mottaksplikt som skal ivareta konkurranseformål, men at dette reguleres av de alminnelige konkurransereglene.
Med vennlig hilsen
Color Line AS
Color Line AS