"Jeg tilføyer at det normalt ikke vil være aktuelt med en slik finjustering av lagmannsrettens straffutmåling. Men siden vi befinner oss på et relativt nytt strafferettslig område med begrenset høyesterettspraksis, vil veiledningshensynet veie tyngre enn ellers."
Det kan også vises til HR-2016-1803-A hvor førstvoterende i avsnitt 11 uttaler at Høyesterett i lang tid "har forholdt seg til § 344 mer som en veiledende retningslinje enn som en kompetansebegrensning". Dette er viktig for at Høyesterett skal kunne videreføre sin rolle som prejudikatdomstol også for så vidt gjelder straffenivå.
Lovutkastet og motivene omtaler utelukkende kompetansen til å avsi dom med et annet resultat. Någjeldende § 344, som § 39-11 andre ledd tar sikte på å avløse, har imidlertid også en svært viktig funksjon ved lagmannsrettenes og Høyesteretts ankeutvalgs ankesiling. Etter ordlyden i § 344 kreves det et "åpenbart misforhold" for at reaksjonen endres. Selv om Høyesterett, som nevnt, har funnet det riktig også å foreta små endringer i den utmålte straffen i en henvist sak, praktiserer både lagmannsrettene og Høyesteretts ankeutvalg bestemmelsen annerledes ved ankesilingen etter § 321 andre ledd første punktum og § 323 første ledd tredje punktum – noe som kommer klart til uttrykk i HR-2016-1803-A hvor førstvoterende i avsnitt 17 uttaler:
Det kan også vises til HR-2016-1803-A hvor førstvoterende i avsnitt 11 uttaler at Høyesterett i lang tid "har forholdt seg til § 344 mer som en veiledende retningslinje enn som en kompetansebegrensning". Dette er viktig for at Høyesterett skal kunne videreføre sin rolle som prejudikatdomstol også for så vidt gjelder straffenivå.
Lovutkastet og motivene omtaler utelukkende kompetansen til å avsi dom med et annet resultat. Någjeldende § 344, som § 39-11 andre ledd tar sikte på å avløse, har imidlertid også en svært viktig funksjon ved lagmannsrettenes og Høyesteretts ankeutvalgs ankesiling. Etter ordlyden i § 344 kreves det et "åpenbart misforhold" for at reaksjonen endres. Selv om Høyesterett, som nevnt, har funnet det riktig også å foreta små endringer i den utmålte straffen i en henvist sak, praktiserer både lagmannsrettene og Høyesteretts ankeutvalg bestemmelsen annerledes ved ankesilingen etter § 321 andre ledd første punktum og § 323 første ledd tredje punktum – noe som kommer klart til uttrykk i HR-2016-1803-A hvor førstvoterende i avsnitt 17 uttaler:
"Det følger av en innarbeidet praksis i lagmannsrettene at selv om den idømte straffen kan synes noe streng eller noe mild, kan det altså likevel være 'klart' at det ikke foreligger noe 'åpenbart misforhold' som tilsier at anken må tillates fremmet. Dette er også forutsatt i Høyesteretts storkammerdom fra Rt. 2008 s. 1764 avsnitt 107."
"En beslutning skal likevel kunne ankes på grunnlag av at den er 'uforsvarlig eller urimelig'. Dette er ment å sikre mulighet for ankeprøving av grunnleggende krav til innhold og saksbehandling, se til sammenligning tvisteloven § 29-3. Eksempler på at det kan være grunnlag for anke, er at beslutningen bygger på uriktig lovtolking eller er beheftet med grove saksbehandlingsfeil, se Rt. 1995 s. 1581 og Rt. 2000 s. 713."
Adgangen til også å prøve den generelle lovtolkingen bør fremgå uttrykkelig av lovens ordlyd. Vi minner dessuten om at de to eksemplene avslutningsvis i dette sitatet gjelder en annen problemstilling: Som det uttales i Rt. 2000 side 713, vil ikke en bestemmelse om at en avgjørelse er avskåret fra overprøving, totalt avskjære overprøving. I denne avgjørelsen uttaler kjæremålsutvalget at "[d]ette hindrer imidlertid ikke at det kan være en viss adgang til å angripe avgjørelsen på grunnlag av saksbehandlingsfeil".
Videre anke, som i dag reguleres i § 388, er foreslått erstattet av § 37-2 fjerde ledd.
Dagens § 388 første ledd nr. 1 fastsetter at en kjennelse eller beslutning ved videre anke kan prøves med full kompetanse "når den avviser en sak fra den underordnede rett fordi saken ikke hører under domstolene, eller fordi den allerede er rettskraftig avgjort". I spesialmerknadene til utkastet § 37-2 fjerde ledd bokstav a uttales det at den foreslåtte bestemmelsen gjelder "alle avvisningsgrunner, herunder beslutning om at en sak er rettskraftig avgjort, eller at en part mangler rettslig interesse i å få behandlet anken". Dette innebærer en utvidelse sammenlignet med dagens rettstilstand: Mens dagens bestemmelse er begrenset til nærmere konkretiserte avvisningsgrunner, innebærer den foreslåtte ordlyden at ankeutvalgets kompetanse vil omfatte samtlige avvisningsavgjørelser. Som eksempel på forskjellen mellom forslaget og dagens kompetansebegrensning kan det vises til Rt. 2008 side 672. Etter vår vurdering bør dagens regel videreføres. Det medfører ikke at øvrige avvisningsavgjørelser er utelukket fra overprøving, men at de må overprøves med den begrensete kompetansen som følger av bokstav b og c.
Dagens første ledd nr. 3 fastsetter at Høyesteretts ankeutvalg kan overprøve en videre anke som "gjelder tolking av en lovforskrift". I lovutkastet § 37-2 fjerde ledd bokstav b foreslås dagens formulering erstattet av "den generelle forståelse av en rettsregel". Om denne bestemmelsen uttales det i motivene s. 650 første spalte:
"Med uttrykket 'den generelle forståelse av en rettsregel' i bokstav b siktes det til uttrykkelig lovfestede regler så vel som regler som lar seg utlede av lovens system, dens alminnelige prinsipper og de hensyn og forutsetninger prosesslovgivningen hviler på, jf. Rt. 1988 s. 490 og Rt. 2006 s. 217. Utgangspunktet er at det er tolkingen – i betydningen den abstrakte regelforståelsen – som skal prøves, og ikke den konkrete subsumsjonen. Men fordi reell kontroll av skjønnsmessige regler vil forutsette at det også tas stilling til subsumsjonen som er foretatt, skal også denne etter omstendighetene kunne prøves for å sikre etterlevelse av overordnede rettsnormer."
Denne beskrivelsen av gjeldende rett har vi ikke noe å bemerke til. Men lovutkastet åpner for en utvidelse av kompetansen i forhold til dagens rettstilstand, idet dagens bestemmelse ikke omfatter rettsregler som hviler på sedvanerett, alminnelig rettsoppfatning mv., jf. Bjerke, Keiserud og Sæther, Straffeprosessloven – kommentarutgave, 4. utgave, side 1320 med henvisninger til praksis. I de generelle motivene side 455 første spalte uttales det at den foreslåtte formuleringen antas "å være et mer dekkende uttrykk for den realitet det tas sikte på så vel etter gjeldende rett som etter forslaget". Dette er vi ikke enig i: Den rettstilstanden som er beskrevet i sitatet foran, gjelder på tilsvarende måte innen sivilprosessen. Likevel valgte man i tvisteloven § 30-6 bokstav c formuleringen at anken gjelder "den generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel". Utvalget synes ikke å foreslå noen endring av rettstilstanden – noe som tilsier at bokstav b må tilføyes vilkåret om skreven rettsregel.
Høyesteretts ankeutvalg har siden Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 404 i en rekke saker praktisert en utvidet kompetanse som ikke følger av lovens ordlyd. I saker som aktualiserer spørsmål om krenkelse av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, kom Høyesterett i den nevnte saken, som gjaldt et videre kjæremål, til at loven ikke var til hinder for at man også prøvde den konkrete subsumsjonen i relasjon til våre folkerettslige forpliktelser. Saken gjaldt midlertidig forføyning om forbud mot sending av et TV-program om politiets etterforskningsmetoder i NOKAS-saken, og spørsmålet var nærmere bestemt om et forbud ville være i strid med Grunnloven § 100 eller krenket EMK artikkel 10. I den sammenheng uttaler førstvoterende i avsnitt 40:
"For en fullstendig og effektiv prøvelse av spørsmålet om forbudet mot NRKs TV-program krenker ytringsfriheten, må Høyesterett i samsvar med EMKs subsidiaritetsprinsipp også kunne ta stilling til den konkrete anvendelse av EMK artikkel 10 sammenholdt med menneskerettsloven § 2 nr. 1."
Etter den tid har vi en rekke eksempler på at Høyesteretts ankeutvalg i relasjon til EMK artikkel 6 nr. 1 har praktisert en slik utvidet kompetanse i saker om varetektsfengsling – en praksis som ble innledet med Rt. 2009 side 472 avsnitt 11. Og i Rt. 2009 side 1025 avsnitt 10 uttaler ankeutvalget at "[t]ilsvarende må gjelde de andre konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven" – noe vi etter hvert har flere eksempler på. Det samme gjelder ved anvendelsen av Grunnloven, jf. blant annet Rt. 2015 side 155 avsnitt 29. Vi reiser spørsmål om også denne praksis bør komme til uttrykk i loven. Den bør i alle fall omtales i forarbeidene.
Etter utkastet § 39-8 første ledd "kan" ankedomstolen oppheve en beslutning ved nærmere bestemte saksbehandlingsfeil. I motsetning til § 39-10 første ledd om anke over dom er det altså ikke tale om absolutte opphevelsesgrunner. Forskjellen begrunnes i de generelle motivene side 435 første spalte med at "feilen også bør kunne repareres ved at det treffes en ny avgjørelse, sml. straffeprosessloven § 385 fjerde ledd". Denne muligheten kan være aktuell for lagmannsrettene og når Høyesteretts ankeutvalg unntaksvis har full kompetanse. Ved videre anke hvor kompetansebegrensningen i § 37-2 fjerde ledd bokstav b og c kommer til anvendelse, er derimot situasjonen annerledes.
4.5 Anke over henvisningsbeslutning – lovutkastet § 37-2 femte ledd
I § 37-2 femte ledd foreslås at "[e]n beslutning om å tillate en anke fremmet kan ikke ankes". Dette er samme bestemmelse som i dagens § 325 første ledd andre punktum.
Vi minner imidlertid om at i Rt. 2015 side 461 uttaler Høyesteretts ankeutvalg at § 325 er "ikke til hinder for at en anke over en henvisningsbeslutning tas under behandling dersom dette er nødvendig for å gi en part det rettsmiddel vedkommende har krav på etter EMK artikkel 13 for å rette opp en eventuell krenkelse av konvensjonens øvrige bestemmelser. Etter grunnlovsendring 13. mai 2014 følger rett til å få eventuelle menneskerettskrenkelser reparert også av Grunnloven § 92". Saken gjaldt påtalemyndighetens anke over en frifinnende dom, og tiltalte anførte i anken mot henvisningsbeslutningen at kontradiksjonen hadde sviktet. Anken ble prøvd og forkastet – ikke avvist.
Dagens § 387 a andre ledd og § 388 andre ledd åpner for å nekte en anke over kjennelse eller beslutning behandlet. Den første bestemmelsen gjelder tilfeller hvor lagmannsretten har truffet avgjørelsen i første instans, mens den andre gjelder ved videre anke. I lovutkastet § 38-2 er disse tilfellene likestilt – noe vi støtter.
Videre treffes avgjørelsene i dag ved avvisning, mens de etter utkastet skal treffes ved nektelse. Dette tilsvarer tvisteloven § 30-5. Også denne endringen støtter vi.
Tvisteloven § 30-5 åpner også for delvis nektelse. En tilsvarende adgang bør også lovfestes i § 38-2.
Paragraf 38-1 nr. 2 om nektelse uten å avgjøre spørsmålet om avvisning er begrenset til § 38-3 om dom. Vi foreslår at bestemmelsen også skal omfatte § 38-2 om nektelse av anke over beslutning. I sammenheng med dette nevner vi at § 38-5 har fått en uheldig formulering, idet ordlyden tilsier at dersom en anke over beslutning ikke nektes etter § 38-2, må det treffes en særskilt henvisningsbeslutning. Denne formen benyttes når Høyesteretts ankeutvalg tillater en anke over dom fremmet for Høyesterett. Når ankeutvalget derimot ikke nekter en anke over kjennelse eller beslutning behandlet, gir det seg utelukkende utslag i at anken realitetsprøves – noen henvisningsbeslutning treffes ikke. Henvisningen til § 38-2 bør derfor tas ut av bestemmelsen.
Etter ordlyden i § 38-4 fjerde ledd, som unntar avgjørelser etter § 38-2 bokstav b fra kravet om begrunnelse, må nektelse etter § 38-2 bokstav a begrunnes. Etter den tilsvarende bestemmelsen i tvisteloven § 30-5 treffes derimot den tilsvarende avgjørelsen ved beslutning uten annen begrunnelse enn en henvisning til § 30-5, jf. tvisteloven § 19-6 fjerde ledd. Det samme gjelder for avgjørelsene etter straffeprosessloven, jf. lovens § 53 som ikke viser til § 52 første ledd om begrunnelse av kjennelser. Det samme følger også av § 387 a andre ledd sammenholdt med første ledd. Dersom det nå innføres et begrunnelseskrav, vil det sterkt redusere bestemmelsens praktiske betydning slik at den i praksis omtrent aldri vil bli brukt.
Paragraf 388 andre ledd andre punktum åpner for omgjøring til gunst for siktede når særlige grunner foreligger. Vi kan ikke se at denne omgjøringskompetansen er foreslått videreført. Etter vår oppfatning bør denne sikkerhetsventilen gjelde for alle nektelser etter § 38-2.
I § 39-8 andre ledd har utvalget foreslått videreført dagens regel i § 387 a andre ledd om forenklet kjennelse. I lovutkastet heter det at ankeutvalget kan "forkaste" anken, mens § 387 a åpner for å "avvise eller forkaste". Vi foreslår at dagens avgjørelsesformer avvisning og forkastelse videreføres og suppleres med heving. Ankeutvalget gir riktignok ved avvisning og heving nesten alltid en kort konkret begrunnelse, men den er normalt så kortfattet at den bør ha hjemmel i den aktuelle bestemmelsen.
Paragraf 387 a første ledd andre punktum åpner for omgjøring til gunst for siktede dersom "særlige grunner" foreligger. Vi kan ikke se at denne omgjøringskompetansen er foreslått videreført. Etter vår oppfatning bør denne sikkerhetsventilen beholdes.
I lovutkastet § 5-4 bokstav b åpnes det for direkte anke til Høyesterett over tingrettens "avgjørelser". Etter ordlyden innebærer dette en utvidelse i forhold til i dag, idet "avgjørelse" også omfatter beslutninger, mens dagens § 8 er begrenset til dommer. Motivene side 562 første spalte viser at det er tilsiktet at kompetansen også skal omfatte beslutninger. Det er imidlertid ikke begrunnet hvorfor man foreslår denne utvidelsen – heller ikke i de generelle motivene på side 455 andre spalte. Der uttales det for øvrig at lovforslaget er "utformet etter modell av tvisteloven § 30-2", men også denne bestemmelsen er begrenset til direkte anke over dom.
Vi kan ikke se at utvalget har påvist noen god grunn til å utvide adgangen til direkte anke også for beslutninger. Anke over beslutning behandles normalt skriftlig av lagmannsretten og avgjøres gjennomgående etter langt kortere tid enn anke over dom, slik at hensynet til hurtig behandling normalt ikke gjør seg gjeldende i disse sakene. Det ligger videre en kvalitetssikring i at saken behandles i to instanser før den forelegges Høyesterett. Endelig vil man ved direkte anke få spørsmål om begrensningene ved videre anke i Høyesteretts ankeutvalgs kompetanse skal anvendes.
Vi kan derfor ikke støtte dette forslaget.
5 Anke til Høyesterett over sivile krav som del av straffesaken
Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett for så vidt gjelder behandlingen av sivile krav i straffesaker. Vi er av den oppfatning at det bør gjøres vesentlige endringer i reglene om behandlingen av sivile krav for Høyesterett, og vil i det følgende redegjøre for dette. For oversiktens skyld er det nødvendig å redegjøre kort for Høyesteretts forståelse av gjeldende rett når det gjelder behandlingen av sivile krav i øverste instans.
Behandlingen av sivile krav i ankeinstansene reguleres i dag i § 434. Utgangspunktet er at partene ved anke over dom i straffesak også kan kreve ny behandling av sivile krav, jf. § 434 første ledd. Den domfelte må begjære ny behandling samtidig med at anke i straffesaken inngis, jf. § 314 tredje ledd og § 434 tredje ledd. Dersom det inngis anke i straffesaken, trenger imidlertid ikke fornærmede å tilkjennegi om det begjæres ny behandling av det sivile kravet før etter ankesilingen, jf. femte og syvende ledd sammenholdt med fjerde ledd. For øvrig kan både den domfelte og fornærmede inngi særskilt anke etter tvistelovens regler, jf. § 435.
Dersom anken over straffekravet tillates fremmet, og den domfelte har begjært ny behandling av det sivile kravet, avgjør Høyesteretts ankeutvalg også om det skal gis samtykke til ny behandling av det sivile kravet under ankesaken. Hvorvidt det skal gis samtykke avgjøres som hovedregel etter kriteriene i § 323, jf. § 434 andre ledd. Eventuelt nektes ny behandling etter § 434 første ledd bokstav b eller c. Forskjellen er at det sivile kravet ikke anses endelig avgjort i straffesaken når § 434 første ledd bokstav b eller c anvendes, jf. § 434 syvende ledd. Kravet kan da forfølges etter tvistelovens regler, jf. § 435. Når Høyesterett tillater fremmet en anke over et straffekrav, forkynnes henvisningsavgjørelsen for alle fornærmede som har fått sivile krav pådømt i lagmannsretten, jf. § 434 femte ledd. Det settes en frist for å begjære ny behandling av sivile krav.
Hvis anken over straffekravet ikke tillates fremmet, tar Høyesteretts ankeutvalg ikke stilling til en eventuell begjæring om behandling av sivile krav. Retten sørger imidlertid for at melding om dette blir forkynt for fornærmede som har fått pådømt sivile krav i lagmannsretten, hvor det orienteres om adgangen til å kreve fortsatt behandling etter tvistelovens regler, jf. § 434 syvende ledd. Dette praktiseres uavhengig av om noen av partene har begjært ny behandling av sivile krav, og uavhengig av om fornærmede har fått medhold i lagmannsretten. Den domfelte får derimot bare forkynt melding dersom vedkommende har krevd ny behandling av sivile krav sammen med straffekravet. Dersom det ikke kommer inn sivil anke fra den domfelte i saken, heves saken cirka fire måneder etter forkynningen, jf. § 434 syvende ledd siste punktum. Det samme gjelder i tilfeller hvor fornærmede har krevd ny behandling av sivile krav i straffesaken før forkynning av melding, men det ikke kommer inn noen sivil anke fra fornærmede. Dersom fornærmede ikke har involvert seg i saken for Høyesterett, er det lagt til grunn at det ikke er nødvendig å heve saken overfor fornærmede.
5.2 Om utvalgets forslag
Som det fremgår innledningsvis i punkt 5.1 har Høyesterett et annet syn enn utvalget på nødvendigheten av å endre gjeldende rett. I utvalgets forslag legges det opp til at reglene for behandlingen av sivile krav i ankeinstansen i hovedsak skal videreføres, men med enkelte endringer og justeringer. Det er imidlertid få av de problemstillingene som er særlig aktuelle for Høyesteretts behandling av sivile krav, som er nærmere omtalt.
En første endring er at de alternative vilkårene i § 434 første ledd bokstav a til c er erstattet med en generell hensiktsmessighetsregel, jf. henvisningen til § 43-8 i utkastets § 43-14 første ledd. Det er lagt til grunn at de kravene som ville falt utenfor på grunn av samtykkevilkåret i § 434 første ledd bokstav c, nå vil kunne håndteres med bruk av det generelle hensiktsmessighetsvilkåret. Med denne endringen har utvalget ansett at det ikke lenger er nødvendig med særlige nektelseskriterier ved ankeforhandling.
I forlengelsen av dette inneholder ikke forslaget noen parallell til § 434 andre ledd, jf. § 323. For det tilfellet at anke over straffekravet tillates fremmet for Høyesterett, kan det dermed synes som om dagens ordning, hvor Høyesteretts ankeutvalg vurderer det sivile kravet ut fra om kravet reiser spørsmål utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett, jf. § 323, ikke foreslås videreført. Uten at det er nærmere kommentert, kan det virke som om vilkåret "klart mest hensiktsmessig" i utkastet § 43-8 første ledd bokstav d også vil erstatte en § 323-vurdering av det sivile kravet. Ved anvendelse av § 434 første ledd bokstav b og c anses, som nevnt under punkt 5.1, ikke det sivile kravet som endelig avgjort i straffesaken, og kravet kan forfølges videre etter reglene i tvisteloven. Utredningen omtaler ikke hvorvidt dette nå vil gjelde generelt også der Høyesterett har tillatt straffekravet fremmet og ansett det som klart mest hensiktsmessig at det sivile kravet ikke tas til behandling. Dette er et ytterligere eksempel på at utkastet i for stor utstrekning behandler anke til lagmannsretten og til Høyesterett under ett.
Vi kan ikke se at regelen i § 434 fjerde ledd er videreført i utkastet til ny lov. Utkastet har en egen bestemmelse om at påtalemyndigheten på etterforskningsstadiet underretter fornærmede om adgangen til å fremme sivile krav i straffesaken, jf. § 43-4. Derimot er det ikke tatt inn noen bestemmelse om at påtalemyndigheten skal underrette fornærmede som har fått pådømt sivile krav, om anke i straffesaken. Da anken nå skal fremsettes for den domstolen som har avsagt dommen, jf. § 37-6 andre ledd, vil det være naturlig å pålegge domstolen denne orienteringsplikten.
Slik Høyesterett leser forslaget, innebærer utkastet § 43-12 andre ledd, jf. § 43-13 første ledd bokstav b en vesentlig endring av § 434 tredje ledd, ved at også den domfelte som ikke har begjært ny behandling av sivile krav, skal gis en utvidet frist til å fremsette slik begjæring når straffekravet henvises til behandling. Forslaget synes ikke å skille mellom begjæring fra domfelte og fornærmede, jf. også at ordlyden i § 43-12 andre ledd taler om "partene". Vi har ikke funnet noen omtale i utredningen av om forslaget også skal gjelde for den domfelte, og ikke bare fornærmede.
Når det gjelder fornærmede, synes utkastet § 43-12 andre ledd, jf. § 43-13, å videreføre § 434 femte ledd med enkelte endringer. Fra dagens regel om at henvisningsavgjørelsen skal forkynnes for fornærmede, synes forslaget kun å innebære et krav om meddelelse, jf. utkastet § 43-3, jf. § 32-10. Høyesterett har i praksis lagt til grunn at § 434 femte ledd gjelder uavhengig av om det i anken er begjært ny behandling av sivile krav, og uavhengig av om fornærmede har fått fullt medhold i lagmannsretten. Denne praksis er ikke nærmere omtalt i motivene og antas derfor fortsatt å skulle gjelde.
Fristregelen for begjæring fra fornærmede og eventuelt påtalemyndigheten i § 434 sjette ledd synes å være endret, ved at den nå gjøres preklusiv, jf. utkastet § 43-13 første ledd bokstav b. På etterforskningsstadiet er påtalemyndigheten gitt mulighet til å forlenge fristen, jf. utkastet § 43-4 andre ledd fjerde punktum. Hvorvidt en slik regel også skal gjelde i ankeomgangen omtales ikke i motivene.
Det synes å være lagt til grunn at utkastet § 43-14 andre og tredje ledd i all hovedsak viderefører § 434 syvende ledd. Slik vi leser forslagets ordlyd, innebærer det likevel en endring. Ved at melding skal sendes i tilfeller hvor "rettskravet eller deler av det ikke blir avgjort", synes forslaget å legge opp til at det bare skal sendes melding til partene når en av partene allerede har brakt det sivile kravet inn i straffesaken for Høyesterett. Forslaget innebærer i så måte en endring som Høyesterett er enig i, jf. nærmere nedenfor under punkt 5.5. Utkastet § 43-14 tredje ledd viderefører dagens regel i § 434 syvende ledd siste punktum om at saken skal heves når en av partene har begjært ny behandling av sivile krav, men der krav om fortsatt behandling etter tvistelovens regler ikke fremsettes.
Det foreslås også en utvidet adgang til å fremme nye sivile krav i ankesaken. Utkastet § 43-12 andre ledd andre punktum gir adgang til å fremme nye krav i ankesaken "når det er rimelig". Dette er i samsvar med dagens § 434 femte ledd tredje punktum, men vi kan ikke se det kommentert om et sivilt krav skal kunne fremmes for Høyesterett som første instans.
Utkastet § 43-12 tredje ledd gjelder adgangen til å anke sivile krav særskilt etter tvisteloven, og viderefører § 435. Ifølge de spesielle motivene side 675 andre spalte angir den vilkårene for videre behandling av sivile krav "når straffekravet ikke lenger er til behandling". I tråd med praktiseringen av § 435, antar vi imidlertid at § 43-12 tredje ledd også er ment å være anvendelig selv om straffekravet fortsatt er til behandling – altså at sivil anke er et selvstendig alternativ til å begjære ny behandling i straffesaken.
5.3 Hensyn og praktisk betydning
Høyesterett skal som landets øverste domstol sørge for rettsavklaring og rettsutvikling innenfor lovens rammer. For å kunne oppfylle denne prejudikatfunksjonen er det nødvendig med samtykke for å få behandlet en anke over dom i Høyesterett. Høyesterett skal også oppfylle denne rollen ved prøvingen av sivile krav som er avgjort i en straffesak. Ankebehandlingen i Høyesterett kjennetegnes dessuten ved at det ikke er umiddelbar bevisførsel, og i straffesaker kan det ikke – verken etter gjeldende rett eller etter forslaget til ny straffeprosesslov – ankes over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.
Ved utformingen av reglene er det videre viktig å ta hensyn til den vesentlige forskjellen mellom en ordinær ankebehandling i lagmannsretten og en ankebehandling i Høyesterett: I lagmannsretten er det svært ofte tale om en fullstendig ankebehandling hvor det er naturlig at også det sivile kravet kan kreves overprøvd. På grunn av Høyesteretts særlige rolle, er det derimot bare unntaksvis at det er grunn til å tillate et sivilt krav overprøvd, og det er ikke grunn til å ha lempeligere eller andre kriterier for henvisning enn de som hadde kommet til anvendelse om kravet hadde blitt pådømt i en sivil sak. Adgangen til å få overprøvd sivile krav i Høyesterett bør derfor reguleres særskilt i en egen paragraf og ikke sammen med anke til lagmannsretten.
Dagens ordning for sivile krav – som altså i hovedtrekk er foreslått videreført – har vist seg lite hensiktsmessig for Høyesteretts virksomhet. Generelt kan man si at adgangen til å begjære ny behandling av sivile krav i liten grad benyttes. Reglene om å sende meldinger etter § 434 femte og syvende ledd, herunder hevingsregelen i § 434 syvende ledd siste punktum, utgjør en stor og helt unødvendig administrativ belastning som ikke har nevneverdig praktisk betydning, og verken bidrar til styrket rettssikkerhet for fornærmede eller den domfelte, eller til rettsavklaring.
Dagens system ble innført for å styrke fornærmedes rettigheter i straffesaken, herunder ved behandlingen av det sivile kravet. Ved utarbeidelsen av forslaget til endringer, har Høyesterett derfor særlig sett hen til at hensynet til partene i det sivile kravet – både fornærmede og den domfelte – ikke skal svekkes.
5.4 Høyesteretts prinsipale forslag – sivile krav kan bare overprøves etter tvistelovens regler
Høyesterett foreslår følgende bestemmelse:
Videre anke, som i dag reguleres i § 388, er foreslått erstattet av § 37-2 fjerde ledd.
Dagens § 388 første ledd nr. 1 fastsetter at en kjennelse eller beslutning ved videre anke kan prøves med full kompetanse "når den avviser en sak fra den underordnede rett fordi saken ikke hører under domstolene, eller fordi den allerede er rettskraftig avgjort". I spesialmerknadene til utkastet § 37-2 fjerde ledd bokstav a uttales det at den foreslåtte bestemmelsen gjelder "alle avvisningsgrunner, herunder beslutning om at en sak er rettskraftig avgjort, eller at en part mangler rettslig interesse i å få behandlet anken". Dette innebærer en utvidelse sammenlignet med dagens rettstilstand: Mens dagens bestemmelse er begrenset til nærmere konkretiserte avvisningsgrunner, innebærer den foreslåtte ordlyden at ankeutvalgets kompetanse vil omfatte samtlige avvisningsavgjørelser. Som eksempel på forskjellen mellom forslaget og dagens kompetansebegrensning kan det vises til Rt. 2008 side 672. Etter vår vurdering bør dagens regel videreføres. Det medfører ikke at øvrige avvisningsavgjørelser er utelukket fra overprøving, men at de må overprøves med den begrensete kompetansen som følger av bokstav b og c.
Dagens første ledd nr. 3 fastsetter at Høyesteretts ankeutvalg kan overprøve en videre anke som "gjelder tolking av en lovforskrift". I lovutkastet § 37-2 fjerde ledd bokstav b foreslås dagens formulering erstattet av "den generelle forståelse av en rettsregel". Om denne bestemmelsen uttales det i motivene s. 650 første spalte:
"Med uttrykket 'den generelle forståelse av en rettsregel' i bokstav b siktes det til uttrykkelig lovfestede regler så vel som regler som lar seg utlede av lovens system, dens alminnelige prinsipper og de hensyn og forutsetninger prosesslovgivningen hviler på, jf. Rt. 1988 s. 490 og Rt. 2006 s. 217. Utgangspunktet er at det er tolkingen – i betydningen den abstrakte regelforståelsen – som skal prøves, og ikke den konkrete subsumsjonen. Men fordi reell kontroll av skjønnsmessige regler vil forutsette at det også tas stilling til subsumsjonen som er foretatt, skal også denne etter omstendighetene kunne prøves for å sikre etterlevelse av overordnede rettsnormer."
Denne beskrivelsen av gjeldende rett har vi ikke noe å bemerke til. Men lovutkastet åpner for en utvidelse av kompetansen i forhold til dagens rettstilstand, idet dagens bestemmelse ikke omfatter rettsregler som hviler på sedvanerett, alminnelig rettsoppfatning mv., jf. Bjerke, Keiserud og Sæther, Straffeprosessloven – kommentarutgave, 4. utgave, side 1320 med henvisninger til praksis. I de generelle motivene side 455 første spalte uttales det at den foreslåtte formuleringen antas "å være et mer dekkende uttrykk for den realitet det tas sikte på så vel etter gjeldende rett som etter forslaget". Dette er vi ikke enig i: Den rettstilstanden som er beskrevet i sitatet foran, gjelder på tilsvarende måte innen sivilprosessen. Likevel valgte man i tvisteloven § 30-6 bokstav c formuleringen at anken gjelder "den generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel". Utvalget synes ikke å foreslå noen endring av rettstilstanden – noe som tilsier at bokstav b må tilføyes vilkåret om skreven rettsregel.
Høyesteretts ankeutvalg har siden Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 404 i en rekke saker praktisert en utvidet kompetanse som ikke følger av lovens ordlyd. I saker som aktualiserer spørsmål om krenkelse av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, kom Høyesterett i den nevnte saken, som gjaldt et videre kjæremål, til at loven ikke var til hinder for at man også prøvde den konkrete subsumsjonen i relasjon til våre folkerettslige forpliktelser. Saken gjaldt midlertidig forføyning om forbud mot sending av et TV-program om politiets etterforskningsmetoder i NOKAS-saken, og spørsmålet var nærmere bestemt om et forbud ville være i strid med Grunnloven § 100 eller krenket EMK artikkel 10. I den sammenheng uttaler førstvoterende i avsnitt 40:
"For en fullstendig og effektiv prøvelse av spørsmålet om forbudet mot NRKs TV-program krenker ytringsfriheten, må Høyesterett i samsvar med EMKs subsidiaritetsprinsipp også kunne ta stilling til den konkrete anvendelse av EMK artikkel 10 sammenholdt med menneskerettsloven § 2 nr. 1."
Etter den tid har vi en rekke eksempler på at Høyesteretts ankeutvalg i relasjon til EMK artikkel 6 nr. 1 har praktisert en slik utvidet kompetanse i saker om varetektsfengsling – en praksis som ble innledet med Rt. 2009 side 472 avsnitt 11. Og i Rt. 2009 side 1025 avsnitt 10 uttaler ankeutvalget at "[t]ilsvarende må gjelde de andre konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven" – noe vi etter hvert har flere eksempler på. Det samme gjelder ved anvendelsen av Grunnloven, jf. blant annet Rt. 2015 side 155 avsnitt 29. Vi reiser spørsmål om også denne praksis bør komme til uttrykk i loven. Den bør i alle fall omtales i forarbeidene.
Etter utkastet § 39-8 første ledd "kan" ankedomstolen oppheve en beslutning ved nærmere bestemte saksbehandlingsfeil. I motsetning til § 39-10 første ledd om anke over dom er det altså ikke tale om absolutte opphevelsesgrunner. Forskjellen begrunnes i de generelle motivene side 435 første spalte med at "feilen også bør kunne repareres ved at det treffes en ny avgjørelse, sml. straffeprosessloven § 385 fjerde ledd". Denne muligheten kan være aktuell for lagmannsrettene og når Høyesteretts ankeutvalg unntaksvis har full kompetanse. Ved videre anke hvor kompetansebegrensningen i § 37-2 fjerde ledd bokstav b og c kommer til anvendelse, er derimot situasjonen annerledes.
4.5 Anke over henvisningsbeslutning – lovutkastet § 37-2 femte ledd
I § 37-2 femte ledd foreslås at "[e]n beslutning om å tillate en anke fremmet kan ikke ankes". Dette er samme bestemmelse som i dagens § 325 første ledd andre punktum.
Vi minner imidlertid om at i Rt. 2015 side 461 uttaler Høyesteretts ankeutvalg at § 325 er "ikke til hinder for at en anke over en henvisningsbeslutning tas under behandling dersom dette er nødvendig for å gi en part det rettsmiddel vedkommende har krav på etter EMK artikkel 13 for å rette opp en eventuell krenkelse av konvensjonens øvrige bestemmelser. Etter grunnlovsendring 13. mai 2014 følger rett til å få eventuelle menneskerettskrenkelser reparert også av Grunnloven § 92". Saken gjaldt påtalemyndighetens anke over en frifinnende dom, og tiltalte anførte i anken mot henvisningsbeslutningen at kontradiksjonen hadde sviktet. Anken ble prøvd og forkastet – ikke avvist.
Dagens § 387 a andre ledd og § 388 andre ledd åpner for å nekte en anke over kjennelse eller beslutning behandlet. Den første bestemmelsen gjelder tilfeller hvor lagmannsretten har truffet avgjørelsen i første instans, mens den andre gjelder ved videre anke. I lovutkastet § 38-2 er disse tilfellene likestilt – noe vi støtter.
Videre treffes avgjørelsene i dag ved avvisning, mens de etter utkastet skal treffes ved nektelse. Dette tilsvarer tvisteloven § 30-5. Også denne endringen støtter vi.
Tvisteloven § 30-5 åpner også for delvis nektelse. En tilsvarende adgang bør også lovfestes i § 38-2.
Paragraf 38-1 nr. 2 om nektelse uten å avgjøre spørsmålet om avvisning er begrenset til § 38-3 om dom. Vi foreslår at bestemmelsen også skal omfatte § 38-2 om nektelse av anke over beslutning. I sammenheng med dette nevner vi at § 38-5 har fått en uheldig formulering, idet ordlyden tilsier at dersom en anke over beslutning ikke nektes etter § 38-2, må det treffes en særskilt henvisningsbeslutning. Denne formen benyttes når Høyesteretts ankeutvalg tillater en anke over dom fremmet for Høyesterett. Når ankeutvalget derimot ikke nekter en anke over kjennelse eller beslutning behandlet, gir det seg utelukkende utslag i at anken realitetsprøves – noen henvisningsbeslutning treffes ikke. Henvisningen til § 38-2 bør derfor tas ut av bestemmelsen.
Etter ordlyden i § 38-4 fjerde ledd, som unntar avgjørelser etter § 38-2 bokstav b fra kravet om begrunnelse, må nektelse etter § 38-2 bokstav a begrunnes. Etter den tilsvarende bestemmelsen i tvisteloven § 30-5 treffes derimot den tilsvarende avgjørelsen ved beslutning uten annen begrunnelse enn en henvisning til § 30-5, jf. tvisteloven § 19-6 fjerde ledd. Det samme gjelder for avgjørelsene etter straffeprosessloven, jf. lovens § 53 som ikke viser til § 52 første ledd om begrunnelse av kjennelser. Det samme følger også av § 387 a andre ledd sammenholdt med første ledd. Dersom det nå innføres et begrunnelseskrav, vil det sterkt redusere bestemmelsens praktiske betydning slik at den i praksis omtrent aldri vil bli brukt.
Paragraf 388 andre ledd andre punktum åpner for omgjøring til gunst for siktede når særlige grunner foreligger. Vi kan ikke se at denne omgjøringskompetansen er foreslått videreført. Etter vår oppfatning bør denne sikkerhetsventilen gjelde for alle nektelser etter § 38-2.
I § 39-8 andre ledd har utvalget foreslått videreført dagens regel i § 387 a andre ledd om forenklet kjennelse. I lovutkastet heter det at ankeutvalget kan "forkaste" anken, mens § 387 a åpner for å "avvise eller forkaste". Vi foreslår at dagens avgjørelsesformer avvisning og forkastelse videreføres og suppleres med heving. Ankeutvalget gir riktignok ved avvisning og heving nesten alltid en kort konkret begrunnelse, men den er normalt så kortfattet at den bør ha hjemmel i den aktuelle bestemmelsen.
Paragraf 387 a første ledd andre punktum åpner for omgjøring til gunst for siktede dersom "særlige grunner" foreligger. Vi kan ikke se at denne omgjøringskompetansen er foreslått videreført. Etter vår oppfatning bør denne sikkerhetsventilen beholdes.
I lovutkastet § 5-4 bokstav b åpnes det for direkte anke til Høyesterett over tingrettens "avgjørelser". Etter ordlyden innebærer dette en utvidelse i forhold til i dag, idet "avgjørelse" også omfatter beslutninger, mens dagens § 8 er begrenset til dommer. Motivene side 562 første spalte viser at det er tilsiktet at kompetansen også skal omfatte beslutninger. Det er imidlertid ikke begrunnet hvorfor man foreslår denne utvidelsen – heller ikke i de generelle motivene på side 455 andre spalte. Der uttales det for øvrig at lovforslaget er "utformet etter modell av tvisteloven § 30-2", men også denne bestemmelsen er begrenset til direkte anke over dom.
Vi kan ikke se at utvalget har påvist noen god grunn til å utvide adgangen til direkte anke også for beslutninger. Anke over beslutning behandles normalt skriftlig av lagmannsretten og avgjøres gjennomgående etter langt kortere tid enn anke over dom, slik at hensynet til hurtig behandling normalt ikke gjør seg gjeldende i disse sakene. Det ligger videre en kvalitetssikring i at saken behandles i to instanser før den forelegges Høyesterett. Endelig vil man ved direkte anke få spørsmål om begrensningene ved videre anke i Høyesteretts ankeutvalgs kompetanse skal anvendes.
Vi kan derfor ikke støtte dette forslaget.
5 Anke til Høyesterett over sivile krav som del av straffesaken
Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett for så vidt gjelder behandlingen av sivile krav i straffesaker. Vi er av den oppfatning at det bør gjøres vesentlige endringer i reglene om behandlingen av sivile krav for Høyesterett, og vil i det følgende redegjøre for dette. For oversiktens skyld er det nødvendig å redegjøre kort for Høyesteretts forståelse av gjeldende rett når det gjelder behandlingen av sivile krav i øverste instans.
Behandlingen av sivile krav i ankeinstansene reguleres i dag i § 434. Utgangspunktet er at partene ved anke over dom i straffesak også kan kreve ny behandling av sivile krav, jf. § 434 første ledd. Den domfelte må begjære ny behandling samtidig med at anke i straffesaken inngis, jf. § 314 tredje ledd og § 434 tredje ledd. Dersom det inngis anke i straffesaken, trenger imidlertid ikke fornærmede å tilkjennegi om det begjæres ny behandling av det sivile kravet før etter ankesilingen, jf. femte og syvende ledd sammenholdt med fjerde ledd. For øvrig kan både den domfelte og fornærmede inngi særskilt anke etter tvistelovens regler, jf. § 435.
Dersom anken over straffekravet tillates fremmet, og den domfelte har begjært ny behandling av det sivile kravet, avgjør Høyesteretts ankeutvalg også om det skal gis samtykke til ny behandling av det sivile kravet under ankesaken. Hvorvidt det skal gis samtykke avgjøres som hovedregel etter kriteriene i § 323, jf. § 434 andre ledd. Eventuelt nektes ny behandling etter § 434 første ledd bokstav b eller c. Forskjellen er at det sivile kravet ikke anses endelig avgjort i straffesaken når § 434 første ledd bokstav b eller c anvendes, jf. § 434 syvende ledd. Kravet kan da forfølges etter tvistelovens regler, jf. § 435. Når Høyesterett tillater fremmet en anke over et straffekrav, forkynnes henvisningsavgjørelsen for alle fornærmede som har fått sivile krav pådømt i lagmannsretten, jf. § 434 femte ledd. Det settes en frist for å begjære ny behandling av sivile krav.
Hvis anken over straffekravet ikke tillates fremmet, tar Høyesteretts ankeutvalg ikke stilling til en eventuell begjæring om behandling av sivile krav. Retten sørger imidlertid for at melding om dette blir forkynt for fornærmede som har fått pådømt sivile krav i lagmannsretten, hvor det orienteres om adgangen til å kreve fortsatt behandling etter tvistelovens regler, jf. § 434 syvende ledd. Dette praktiseres uavhengig av om noen av partene har begjært ny behandling av sivile krav, og uavhengig av om fornærmede har fått medhold i lagmannsretten. Den domfelte får derimot bare forkynt melding dersom vedkommende har krevd ny behandling av sivile krav sammen med straffekravet. Dersom det ikke kommer inn sivil anke fra den domfelte i saken, heves saken cirka fire måneder etter forkynningen, jf. § 434 syvende ledd siste punktum. Det samme gjelder i tilfeller hvor fornærmede har krevd ny behandling av sivile krav i straffesaken før forkynning av melding, men det ikke kommer inn noen sivil anke fra fornærmede. Dersom fornærmede ikke har involvert seg i saken for Høyesterett, er det lagt til grunn at det ikke er nødvendig å heve saken overfor fornærmede.
5.2 Om utvalgets forslag
Som det fremgår innledningsvis i punkt 5.1 har Høyesterett et annet syn enn utvalget på nødvendigheten av å endre gjeldende rett. I utvalgets forslag legges det opp til at reglene for behandlingen av sivile krav i ankeinstansen i hovedsak skal videreføres, men med enkelte endringer og justeringer. Det er imidlertid få av de problemstillingene som er særlig aktuelle for Høyesteretts behandling av sivile krav, som er nærmere omtalt.
En første endring er at de alternative vilkårene i § 434 første ledd bokstav a til c er erstattet med en generell hensiktsmessighetsregel, jf. henvisningen til § 43-8 i utkastets § 43-14 første ledd. Det er lagt til grunn at de kravene som ville falt utenfor på grunn av samtykkevilkåret i § 434 første ledd bokstav c, nå vil kunne håndteres med bruk av det generelle hensiktsmessighetsvilkåret. Med denne endringen har utvalget ansett at det ikke lenger er nødvendig med særlige nektelseskriterier ved ankeforhandling.
I forlengelsen av dette inneholder ikke forslaget noen parallell til § 434 andre ledd, jf. § 323. For det tilfellet at anke over straffekravet tillates fremmet for Høyesterett, kan det dermed synes som om dagens ordning, hvor Høyesteretts ankeutvalg vurderer det sivile kravet ut fra om kravet reiser spørsmål utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett, jf. § 323, ikke foreslås videreført. Uten at det er nærmere kommentert, kan det virke som om vilkåret "klart mest hensiktsmessig" i utkastet § 43-8 første ledd bokstav d også vil erstatte en § 323-vurdering av det sivile kravet. Ved anvendelse av § 434 første ledd bokstav b og c anses, som nevnt under punkt 5.1, ikke det sivile kravet som endelig avgjort i straffesaken, og kravet kan forfølges videre etter reglene i tvisteloven. Utredningen omtaler ikke hvorvidt dette nå vil gjelde generelt også der Høyesterett har tillatt straffekravet fremmet og ansett det som klart mest hensiktsmessig at det sivile kravet ikke tas til behandling. Dette er et ytterligere eksempel på at utkastet i for stor utstrekning behandler anke til lagmannsretten og til Høyesterett under ett.
Vi kan ikke se at regelen i § 434 fjerde ledd er videreført i utkastet til ny lov. Utkastet har en egen bestemmelse om at påtalemyndigheten på etterforskningsstadiet underretter fornærmede om adgangen til å fremme sivile krav i straffesaken, jf. § 43-4. Derimot er det ikke tatt inn noen bestemmelse om at påtalemyndigheten skal underrette fornærmede som har fått pådømt sivile krav, om anke i straffesaken. Da anken nå skal fremsettes for den domstolen som har avsagt dommen, jf. § 37-6 andre ledd, vil det være naturlig å pålegge domstolen denne orienteringsplikten.
Slik Høyesterett leser forslaget, innebærer utkastet § 43-12 andre ledd, jf. § 43-13 første ledd bokstav b en vesentlig endring av § 434 tredje ledd, ved at også den domfelte som ikke har begjært ny behandling av sivile krav, skal gis en utvidet frist til å fremsette slik begjæring når straffekravet henvises til behandling. Forslaget synes ikke å skille mellom begjæring fra domfelte og fornærmede, jf. også at ordlyden i § 43-12 andre ledd taler om "partene". Vi har ikke funnet noen omtale i utredningen av om forslaget også skal gjelde for den domfelte, og ikke bare fornærmede.
Når det gjelder fornærmede, synes utkastet § 43-12 andre ledd, jf. § 43-13, å videreføre § 434 femte ledd med enkelte endringer. Fra dagens regel om at henvisningsavgjørelsen skal forkynnes for fornærmede, synes forslaget kun å innebære et krav om meddelelse, jf. utkastet § 43-3, jf. § 32-10. Høyesterett har i praksis lagt til grunn at § 434 femte ledd gjelder uavhengig av om det i anken er begjært ny behandling av sivile krav, og uavhengig av om fornærmede har fått fullt medhold i lagmannsretten. Denne praksis er ikke nærmere omtalt i motivene og antas derfor fortsatt å skulle gjelde.
Fristregelen for begjæring fra fornærmede og eventuelt påtalemyndigheten i § 434 sjette ledd synes å være endret, ved at den nå gjøres preklusiv, jf. utkastet § 43-13 første ledd bokstav b. På etterforskningsstadiet er påtalemyndigheten gitt mulighet til å forlenge fristen, jf. utkastet § 43-4 andre ledd fjerde punktum. Hvorvidt en slik regel også skal gjelde i ankeomgangen omtales ikke i motivene.
Det synes å være lagt til grunn at utkastet § 43-14 andre og tredje ledd i all hovedsak viderefører § 434 syvende ledd. Slik vi leser forslagets ordlyd, innebærer det likevel en endring. Ved at melding skal sendes i tilfeller hvor "rettskravet eller deler av det ikke blir avgjort", synes forslaget å legge opp til at det bare skal sendes melding til partene når en av partene allerede har brakt det sivile kravet inn i straffesaken for Høyesterett. Forslaget innebærer i så måte en endring som Høyesterett er enig i, jf. nærmere nedenfor under punkt 5.5. Utkastet § 43-14 tredje ledd viderefører dagens regel i § 434 syvende ledd siste punktum om at saken skal heves når en av partene har begjært ny behandling av sivile krav, men der krav om fortsatt behandling etter tvistelovens regler ikke fremsettes.
Det foreslås også en utvidet adgang til å fremme nye sivile krav i ankesaken. Utkastet § 43-12 andre ledd andre punktum gir adgang til å fremme nye krav i ankesaken "når det er rimelig". Dette er i samsvar med dagens § 434 femte ledd tredje punktum, men vi kan ikke se det kommentert om et sivilt krav skal kunne fremmes for Høyesterett som første instans.
Utkastet § 43-12 tredje ledd gjelder adgangen til å anke sivile krav særskilt etter tvisteloven, og viderefører § 435. Ifølge de spesielle motivene side 675 andre spalte angir den vilkårene for videre behandling av sivile krav "når straffekravet ikke lenger er til behandling". I tråd med praktiseringen av § 435, antar vi imidlertid at § 43-12 tredje ledd også er ment å være anvendelig selv om straffekravet fortsatt er til behandling – altså at sivil anke er et selvstendig alternativ til å begjære ny behandling i straffesaken.
5.3 Hensyn og praktisk betydning
Høyesterett skal som landets øverste domstol sørge for rettsavklaring og rettsutvikling innenfor lovens rammer. For å kunne oppfylle denne prejudikatfunksjonen er det nødvendig med samtykke for å få behandlet en anke over dom i Høyesterett. Høyesterett skal også oppfylle denne rollen ved prøvingen av sivile krav som er avgjort i en straffesak. Ankebehandlingen i Høyesterett kjennetegnes dessuten ved at det ikke er umiddelbar bevisførsel, og i straffesaker kan det ikke – verken etter gjeldende rett eller etter forslaget til ny straffeprosesslov – ankes over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.
Ved utformingen av reglene er det videre viktig å ta hensyn til den vesentlige forskjellen mellom en ordinær ankebehandling i lagmannsretten og en ankebehandling i Høyesterett: I lagmannsretten er det svært ofte tale om en fullstendig ankebehandling hvor det er naturlig at også det sivile kravet kan kreves overprøvd. På grunn av Høyesteretts særlige rolle, er det derimot bare unntaksvis at det er grunn til å tillate et sivilt krav overprøvd, og det er ikke grunn til å ha lempeligere eller andre kriterier for henvisning enn de som hadde kommet til anvendelse om kravet hadde blitt pådømt i en sivil sak. Adgangen til å få overprøvd sivile krav i Høyesterett bør derfor reguleres særskilt i en egen paragraf og ikke sammen med anke til lagmannsretten.
Dagens ordning for sivile krav – som altså i hovedtrekk er foreslått videreført – har vist seg lite hensiktsmessig for Høyesteretts virksomhet. Generelt kan man si at adgangen til å begjære ny behandling av sivile krav i liten grad benyttes. Reglene om å sende meldinger etter § 434 femte og syvende ledd, herunder hevingsregelen i § 434 syvende ledd siste punktum, utgjør en stor og helt unødvendig administrativ belastning som ikke har nevneverdig praktisk betydning, og verken bidrar til styrket rettssikkerhet for fornærmede eller den domfelte, eller til rettsavklaring.
Dagens system ble innført for å styrke fornærmedes rettigheter i straffesaken, herunder ved behandlingen av det sivile kravet. Ved utarbeidelsen av forslaget til endringer, har Høyesterett derfor særlig sett hen til at hensynet til partene i det sivile kravet – både fornærmede og den domfelte – ikke skal svekkes.
5.4 Høyesteretts prinsipale forslag – sivile krav kan bare overprøves etter tvistelovens regler
Høyesterett foreslår følgende bestemmelse:
Den foreslåtte formuleringen i lovutkastet – "særlige tilfeller" – peker i retning av en snever adgang til å overprøve bevisbedømmelsen. Men når formuleringen sammenholdes med sitatet foran, indikerer det at utvalget forutsetter en videre overprøvelsesadgang enn lovutkastet tyder på. Høyesterett, kan, som kjent, ikke prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, men mottar årlig en rekke anker hvor den domfelte forsøker å omgå kompetansebegrensningen ved å fremheve uttalelser eller utelatelser som angivelig viser at lagmannsretten har anvendt et uriktig beviskrav. Tilsvarende må man være forberedt på dersom lovforslaget vedtas – noe som kommer i tillegg til at det ifølge motivene også skal være adgang til å anføre at vedtaket ikke er tilstrekkelig begrunnet.
Når det da også ellers foreslås utvidet overprøvingskompetanse i forhold til den kompetansen som ble oppstilt av Høyesterett i den nevnte storkammerdommen, er det neppe grunnlag for utvalgets optimisme med hensyn til et lavt saksantall. Og andelen saker som ikke oppfyller vilkårene i lovutkastet vil lett bli høyere enn de som kan føre frem. Også disse sakene må tingrettene ta til behandling, idet vi ikke kan se at det er foreslått noen "silingshjemmel" for tingrettene tilsvarende den lagmannsretten har etter § 321.
Når det da også ellers foreslås utvidet overprøvingskompetanse i forhold til den kompetansen som ble oppstilt av Høyesterett i den nevnte storkammerdommen, er det neppe grunnlag for utvalgets optimisme med hensyn til et lavt saksantall. Og andelen saker som ikke oppfyller vilkårene i lovutkastet vil lett bli høyere enn de som kan føre frem. Også disse sakene må tingrettene ta til behandling, idet vi ikke kan se at det er foreslått noen "silingshjemmel" for tingrettene tilsvarende den lagmannsretten har etter § 321.