Likestillings- og diskrimineringsombudet

Til Løft 1 Selvbestemmelse og rettssikkerhet:

Til Løft 2 Inkluderende og likeverdig opplæring:

Til Løft 8 Målrettet styring:

I kapittel 12 har utvalget enstemmig konkludert med at dagens regelverk for bruk av tvang og vergemål overfor personer med utviklingshemming ikke er i tråd med hverken politiske målsettinger eller Norges forpliktelser etter CRPD. Et samlet utvalg foreslår å innføre en rett til beslutningsstøtte. Et flertall foreslår i tillegg funksjonstesting ved fratakelse av rettslig handleevne.

Ombudet er enig i utvalgets situasjonsbeskrivelse og vurderinger, som i stor grad er i overenstemmelse med ombudets supplerende rapport til CRPD-komiteen i 2015 og ombudets innspill til statens rapport til FNs torturkomité i 2016.  Ombudet mener dagens regelverk som gir særhjemler for tvangsbruk og vergemål overfor personer med utviklingshemming ikke er i tråd med CRPD.

Ombudet støtter utvalgets forslag om å bygge ut en ordning for beslutningsstøtte som kan erstatte dagens vergemålsordning. Ombudet mener at en slik ordning vil kunne gi en betydelig styrking av selvbestemmelsen til personer med utviklingshemming. [2]

Utvalgets flertall foreslår videre at tvang, herunder såkalt «omsorgstvang», og fratakelse av rettslig handleevne fortsatt bør være tillatt i noen tilfeller. For å avgjøre hvorvidt en person skal kunne underlegges tvang eller bli fratatt rettslig handleevne, foreslår utvalget at det skal innføres en ordning med funksjonstesting, som skal gjøres uavhengig av diagnose. Utvalgets flertall vedkjenner at en slik testing kan innebære en indirekte forskjellsbehandling av personer med nedsatt funksjonsevne, men at forskjellsbehandlingen vil være nødvendig for å oppnå et saklig formål og er ikke uforholdsmessig inngripende, og derfor likevel lovlig. Utvalgets mindretall mener imidlertid at en slik ordning vil innebære en uforholdsmessig forskjellsbehandling av personer med utviklingshemming.

Som utvalgets flertall selv peker på, har CRPD-komiteen, som fører tilsyn med konvensjonen, uttalt seg sterkt kritisk til bruk av funksjonstesting i sin generelle kommentar til artikkel 12. [3]   Komiteen viser til at slik testing vil innebære indirekte diskriminering av mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Mindretallet viser til at forslaget om funksjonstesting ikke har støtte i forskningslitteraturen. Ifølge mindretallet er det gjennomført en rekke undersøkelser som viser at funksjonstester er subjektive, verdiladede og ulikt anvendt overfor personer med nedsatt funksjonsevne. [4]

Etter ombudets syn er det positivt at man nå utreder alternativer til dagens tvangs- og vergemålsordning. Ombudet støtter fullt ut en ordning med beslutningsstøtte. Når det gjelder funksjonstesting mener ombudet at det er nødvendig med en grundigere vurdering av dette og at det videre er behov for en utredning av andre alternativer til dagens ordning. Utvalget peker selv på at mangel på kunnskap og dokumentasjon er en gjennomgående utfordring når det gjelder personer med utviklingshemming. Det samme gjelder kunnskap om praktiseringen av den nye vergemålsordningen. [5]

CRPD-komiteens tolkning av artikkel 12 i generell kommentar nr. 1 som avviser bruken av funksjonstesting, er omstridt. [6] Kritikken er imidlertid hovedsakelig basert på at komiteen ikke beskriver alternativer til fratakelse av rettslig handleevne. Ombudet mener at en ordning med «absolute supported decision-making», slik som komiteen synes å peke på som den foretrukne ordningen, også har klare svakheter knyttet til mulighet til overprøving og rettssikkerhet. [7]

Ombudet mener at det kan tenkes at reglene om nødverge og nødrett, og avtalerettslige regler om ugyldighet kan gi tilstrekkelig vern, i tillegg til beslutningsstøtte. Det er imidlertid behov for mer kunnskap om dette.

Mindretallet trekker frem at det er pågående lovreformprosesser i ulike medlemsstater. [8] Ombudet mener at det er behov for mer kunnskap om de pågående lovreformprosessene. Det må blant annet ses på hvilken overføringsverdi disse har til norske forhold.

På bakgrunn av den ovenstående drøftelsen, støtter ombudet utvalgets forslag om å innføre en rett til beslutningsstøtte. Ombudet mener videre at det er behov for en nærmere utredning av alternativer til fratakelse av rettslig handleevne, ettersom flertallets forslag om funksjonstesting ikke er tilstrekkelig utredet.

Utvalgets flertall foreslår en godkjenningsordning for spesialklasser- og skoler, mens mindretallet foreslår en styrt avvikling innen 2030.

Ombudet og nemnda har behandlet flere klager på brudd på diskrimineringsforbudet og tilretteleggingsplikten i skolen. Ombudet vil her beskrive en sak som gjelder valgfrihet til utdanningsprogram i videregående skole for elever med utviklingshemming. [9] Saken illustrerer en av barrierene til inkluderende og likeverdig opplæring for elever med utviklingshemming.

I Rogaland fylkeskommune fikk ikke elever med utviklingshemning, og andre med behov for omfattende spesialundervisning, mulighet til å velge mellom de 12 ulike utdanningsprogrammer som alle elever kan velge mellom. I Rogaland fylkeskommune ble spesialundervisning tilbudt i mindre grupper ved noen skoler i fylket, kalt Hverdagslivstrening, Arbeidstrening og Utvidet praksis.  NFU klaget praksisen inn til ombudet.

Ombudet la til grunn at elever med behov for spesialundervisning var stilt dårligere enn andre elever ved at de ikke fikk mulighet til å velge mellom alle 12 utdanningsprogram, og at forskjellsbehandlingen hadde sammenheng med nedsatt funksjonsevne. Selv om elever med behov for spesialundervisning ikke får opplæring med samme innhold som andre elever innen de ulike programmene, så er likestilling i form av like muligheter fremhevet som ett av formålene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 1. Den enkelte elev har da i utgangspunktet krav på tilrettelagt undervisning innen det undervisningsprogrammet han eller hun velger. Retten til utdanning er også en grunnleggende menneskerett, jf. CRPD artikkel 24.

Ombudet konkluderte med at Rogaland fylkeskommune hadde handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 ved å begrense valgmulighetene til utdanningsprogram for elever med behov for spesialundervisning. Rogaland fylkeskommune endret denne praksisen fra og med skoleåret 2015/2016. [10]

Nordisk institutt for studier av innovasjon, forskning og utdanning (NIFU) har i løpet av våren 2014 gjennomført en kartlegging og oppsummering av forskningsbasert kunnskap som handler om læring for barn og unge med psykisk utviklingshemming. [11] Ifølge NIFU er det vanskelig å trekke noen bastante konklusjoner om hvilket opplæringstilbud som er best ut fra den forskningen som er gjort. Mange finner hold for at elever med funksjonsnedsettelser som utviklingshemming får det bedre og lærer mer i vanlige klasser, mens andre finner det motsatte. Ifølge NIFU, vil de som trekker konklusjoner ofte trekke dem i tråd med sine egne ideologiske standpunkt. Det er flere som mener at siden det ikke er noen åpenbare bevis for at integrering/inkludering er til det beste, så er det et argument mot full inkludering. De fremhever at inkluderingsideologien ikke er basert på vitenskapelig kunnskap, men på ideologiske og politiske standpunkt. Andre konkluderer helt motsatt: siden det ikke er påvist noen klare forskjeller om integrering/inkludering eller segregering er det beste, så er det ingen grunn til ikke å gå for full inkludering i en skole for alle, siden det er det standpunktet som er i tråd med våre humanistiske og politiske idealer.

Flertallet uttaler på s. 187 at CRPD pålegger staten å legge til rette for en inkluderende utdanning. På s. 189 uttaler flertallet at de er sterkt kritiske til at det opprettes atskilte undervisningstilbud for elever med utviklingshemming. Ombudet forstår flertallet slik at de mener en godkjenningsordning for spesialskoler- og klasser vil bidra til en nedgang i opprettelse av, og økt kontroll med innholdet i atskilte undervisningstilbud.

Norsk Forbund for Utviklingshemmede (NFU) har overfor ombudet gitt uttrykk for at de vil støtte mindretallets forslag om avvikling av spesialklasser- og skoler. NFU viser til en dansk studie fra 2012, som konkluderer med at barn med nedsatt funksjonsevne gjør det best i den inkluderende skolen. [12] Rapporten "Effekt og pædagogisk indsats ved inklusion af børn med særlige behov" (2012), viser at barn med særskilte behov får høyere karakterer når de inkluderes i den ordinære undervisningen. Rapporten viser også at det gavner de øvrige elevene at disse barna inkluderes i den vanlige klasseundervisningen.

Ombudet er enig i målsettingen om at opplæringen skal være mest mulig inkluderende, slik understreket av CRPD-komiteen i sin generelle kommentar om utdanning. [13]   Etter ombudets mening kan avvikling av spesialklasser- og skoler imidlertid ikke gjennomføres uten en betydelig og kostnadskrevende styrking av opplæringstilbudet i den ordinære skolen. Ombudet er derfor usikker på om mindretallets forslag om avvikling er praktisk gjennomførbart. Ombudet er også usikker på om mindretallets forslag vil gi et bedre opplæringstilbud til elevene det gjelder, særlig tatt i betraktning at forskningen ikke er entydig på om inkluderende opplæring er til beste for alle elever. Det er viktig å anerkjenne behov for individuelle løsninger etter hva som er til beste for den enkelte eleven, noe som i enkelte tilfeller kan være et atskilt undervisningstilbud.

Ombudet mener at innføring av en godkjenningsordning for spesialklasser- og skoler vil være et skritt i riktig retning. En godkjenningsordning vil stille omfattende krav til at skolene har forsøkt tilpassing og tilrettelegging i den ordinære skolen. Dette vil kunne bane vei for mindre bruk av atskilte undervisningstilbud, og bygge opp kompetanse på tilpasset opplæring og individuell tilrettelegging i den ordinære skolen. 

Ombudet understreker at opplæring må som hovedregel være inkluderende. For at elever skal få best mulig individuell tilrettelegging av opplæringen, og for at kommuner skal ha et handlingsrom for pragmatiske løsninger, bør det imidlertid fortsatt være mulighet til opprettelse av atskilte undervisningstilbud.

På bakgrunn av dette, slutter ombudet seg til flertallets forslag om å innføre en godkjenningsordning for spesialklasser- og skoler.

I kapittel 18 peker utvalget på flere svakheter ved ivaretakelsen av personer med utviklingshemming som lovbrytere og offer for straffbare handlinger. Likevel er utvalget tilbakeholdne i sine anbefalinger, og det følger ingen forslag om løft eller tiltak med utvalgets vurderinger på dette området.

Ombudet er i ferd med å utarbeide en rapport om soningsforholdene til utsatte grupper. Ombudet har blant annet sett nærmere på soningsforholdene til personer med utviklingshemming, og foreslår en rekke tiltak på området. Rapporten vil lanseres våren 2017. Vi vil ettersende rapporten så snart den er klar.

                                 

Ombudet har mottatt flere henvendelser som gjelder overgrep mot barn og unge voksne med nedsatt funksjonsevne, der det ikke er tatt avhør av fornærmede, eller de pårørende mener avhøret har vært av for dårlig kvalitet.

Vi vil her nevne to saker som gjaldt barn med nedsatt funksjonsevne som ikke ble avhørt av politiet. 

Én sak gjaldt spørsmål om et barn med nedsatt funksjonsevne ble diskriminert da politiet ikke foretok avhør i forbindelse med etterforskning. [14] Ombudet tok stilling til om politidistriktet brøt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 under etterforskningen av mulige seksuelle overgrep mot et barn med nedsatt funksjonsevne. Ombudet konkluderte med at barnet ble stilt dårligere under politiets etterforskning og at dette hadde årsakssammenheng med barnets nedsatte funksjonsevne. Hverken fornærmede eller mistenkte var forsøkt avhørt av politiet, noe som er etterforskningsskritt som normalt iverksettes i saker som gjelder seksuelle overgrep mot barn. Ombudet konkluderte med at politidistriktet handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 i etterforskningen av anmeldelsen. Selv om en effektiv gjennomføring av etterforskningen, samt prioritering ut fra begrensede ressurser vil kunne være saklige formål for ikke å ta avhør, kom ombudet til at det opplagt var uforholdsmessig å ikke gjøre forsøk på å ta avhør av barnet. Politiet hadde ikke har redegjort for, eller lagt frem dokumentasjon på, at de vanskene med å gjennomføre et dommeravhør ville vært uforholdsmessig store.

En annen sak gjaldt et barnehagebarn med cerebral parese og som manglet språk. [15] Det var mistanke om seksuelle overgrep i barnehagen. Tolkene som skulle bistå i gjennomføring av avhør av barnet trakk seg, og avhøret ble avlyst og saken henlagt. Ombudet konkluderte med at politidistriktet handlet i strid med forbudet mot diskriminering. Nemnda opprettholdt ombudets konklusjon. [16]  Ut fra opplysningene i saken la nemnda til grunn at årsaken til at dommeravhøret ble avlyst var barnets vanskeligheter med å kommunisere, og at tolkene trakk seg. Avhøret ble ikke forsøkt gjennomført med bedre kvalifiserte tolker. Dette var en stor belastning for barnet og barnets familie. Et dommeravhør på et barnehus innebærer også nødvendig råd, oppfølging og behandling i etterkant. Det er viktig å sikre barn, også de med nedsatt funksjonsevne, rettsvern mot seksuelle overgrep. De vanskene det ville ha medført å gjennomføre et dommeravhør, var heller ikke uforholdsmessig store for politiet da avhør av små barn er utfordrende uavhengig av nedsatt funksjonsevne.

Det å ikke ta avhør av personer med utviklingshemming kan være i strid med diskrimineringsforbudet. Forbudet må tolkes i lys av CRPD artikkel 13 som pålegger staten å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne har effektiv tilgang til rettssystemet på lik linje med andre, blant annet ved tilrettelegging av prosedyrer.

Ombudet har i 2016 gjort en nærmere undersøkelse av situasjonen når det gjelder avhør av personer med utviklingshemming som ofre. [17] I den forbindelse har vi skrevet et brev der vi beskriver våre funn og gir flere anbefalinger for å styrke rettssikkerheten til personer med utviklingshemming. Brevet er vedlagt.

Ombudet mener at utvalget samlet sett har fremmet forslag som er egnet til å oppnå reell styrking av rettighetene til personer med utviklingshemming. Ombudet ser frem til å følge departementets arbeid med å følge opp anbefalingene i Rettighetsutvalgets rapport etter at høringsprosessen er avsluttet. Ombudet står gjerne til disposisjon i arbeidet med oppfølgingen av rapporten.

likestillings- og diskrimineringsombud

                                                                                               Kristel Jüriloo

                                                                                               rådgiver

[1] I arbeidet med høringssvaret, har ombudet blant annet hatt møter med sivilt samfunn (NFU, FFO, Utdanningsforbundet, og FO).

[2] Ombudet anbefalte det samme i vår rapport til CRPD-komiteen i 2015, se vedlagt rapport. Rapporten er også tilgjengelig her: http://www.ldo.no/nyheiter-og-fag/brosjyrar-og-publikasjonar/rapporter/crpd-rapport-2015/

[3] CRPD-komiteens generelle kommentar nr. 1, CRPD/C/GC/1: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/GC.aspx

[4] Skarstad, Kjersti (2017) "Ensuring human rights for persons with intellectual disabilities? Self-determination policies and the use of force in the case of Norway" Upublisert artikkel, Institutt for Statsvitenskap, UiO.

Skarstad presenterte sine forskningsresultater på Senter for menneskerettigheter 14. februar 2017. Hun konkluderer med at praktiseringen av den gjeldende vergemålsordningen ikke er i tråd med grunnleggende menneskerettslige prinsipper. Skarstad uttalte også at utvalgets forslag om funksjonstesting sannsynligvis vil innebære det samme som dagens vurdering av samtykkekompetanse. Funksjonstesting vil forbedre dagens system, men vil ikke ivareta selvbestemmelse i tråd med grunnleggende menneskerettslige prinsipper. Dette gir etter ombudets vurdering støtte til mindretallet.

[5] Riksrevisjonen gjennomfører for tiden en undersøkelse om vergemålsordningen: https://www.riksrevisjonen.no/presserom/nyheter/Sider/Desember.aspx

Målet med undersøkelsen er å vurdere myndighetenes iverksettelse av vergemålsreformen ut fra Stortingets mål om økt rettslikhet og rettssikkerhet for mennesker som ikke er i stand til å ivareta sine interesser, og årsaker til eventuelle mangler på vergemålsområdet.

[6] Freeman, MC, Kolappa, K, Caldas de Almeida, JM et al. Reversing hard won victories in the name of human rights: a critique of the General Comment on Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Lancet Psychiatry. 2015; 2: 844–850

[7] Burch, Matthew: “Autonomy, Respect, and The Rights of Persons with Disabilities in Crisis” (2016): http://autonomy.essex.ac.uk/category/eap-research/eap-research-articles

[8] Mindretallet viser til at Costa Rica nylig har vedtatt lovgivning som ifølge mindretallet er i full overensstemmelse med CRPD.

[9] Saksnummer 14/2460

[10] Saken var mye omtalt i media, se blant annet Stavangar Aftenblad: http://www.aftenbladet.no/lokalt/Tror-elever-over-hele-landet-har-blitt-diskriminert-4460b.html . Saken ble også nevnt i et skriftlig spørsmål til Kunnskapsministeren: https://www.stortinget.no/no/Saker-og-publikasjoner/Sporsmal/Skriftlige-sporsmal-og-svar/Skriftlig-sporsmal/?qid=65718

[11] Holen, Solveig og Gjerustad, Cay (NIFU): «Forskning om læring hos barn med utviklingshemning – En kunnskapsoversikt» (Rapport 21/2014): https://www.udir.no/globalassets/upload/forskning/2014/forskning-om-laring-hos-barne-med-utviklingshemning.pdf

[12] «Effekt og pædagogisk indsats ved inklusjon av børn med særlige behov i grundskolen» som ble utarbeidet av Clearinghause i 2012, på oppdrag fra det danske kunnskapsdepartementet: http://www.nfunorge.org/Nyheter/Fellesskolen-og--elevene-utenfor/

[13] CRPD-komiteens generelle kommentar nr. 4, CRPD/C/GC/4: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/GC.aspx

[14] Saksnummer 14/297

[15] Saksnummer 2011/83

[16] Saksnummer 14/2012

[17] Ombudet har blant annet hatt møter med NFU, Stiftelsen SOR og Kripos for å innhente kunnskap om situasjonen, og etablere samarbeid med relevante aktører.